HR劳动争议案例精选与实务操作指引【第二版】_郝云峰_9787521626049

实战!实战! 实战! 这是本书的最大特点! 作为一名常年奔走于劳动人事争议仲裁委员会、各级人民法院劳动争议审判庭的一线律师，笔者从数以万计的劳动争议案件中精选出极具实践指导意义的全真典型案例进行提炼、剖析，最大限度保留裁判者的裁审观点，并辅以劳动法律师的实务指引，使本书成为名副其实的员工关系管理操作手册，成为提升企业劳动用工风险管控能力的指导用书。 “拿来即用”是本书实战性的具体体现。书中观点可以直接引用到具体的劳动争议案件中，也可以指导用人单位规章制度的改进与提升，同时也可以有效增强相关人员的上手操作能力。不论你是一名职场小白，还是一名资深HR精英，你都可以从书中汲取营养。如果你能读完本书的全部案例，恭喜你，你的劳动法知识结构将会发生质变! 学以致用，让学习变得更有意义!

新冠肺炎疫情暴发后，中国人民在以习近平同志为核心的党中央坚强领导下，众志成城、齐心抗疫，取得了抗击疫情的阶段性胜利。中国的国际地位进一步提升，逐渐成为抗击疫情、提振世界经济的中坚力量。在积极抗疫的同时，社会生产逐步恢复正常。各行各业的人们响应党的号召，以极大的热情投入到生产建设中去，努力做好本职工作，为国民经济的恢复与发展尽自己的一份力量。作为一名劳动法律师，除了办好委托人交办的每一起案件外，还要研究最新的裁审观点、裁判思路，并希望将这些研究成果转化为用人单位劳动用工合规管理的参考依据。本书的第一版深受用人单位HR的喜爱，常有读者和我交流读书心得，甚至还有读者报来喜讯说看这本书帮助他打赢了官司，这个效果倒是我没有想到的。我的第三部作品《企业劳动法实战问题解答精要》于2020年9月上市后，我正在筹备第四部作品，专题写劳动合同解除环节的内容。这时出版社的编辑老师告诉我本书的第一版已经没货了，能不能更新一版。这样《HR劳动争议案例精选与实务操作指引》（第二版）成功“加塞”成为我的第四部作品。这本书不同于其他三本书的最大之处在于它是这四部作品中最成熟的一本。不论是从案例的选择、编排，还是对案例的分析，都较之前有很大的进步。在律师点评环节，第一句话往往是我对这个案例的最大感受，或者说是这个案例最能触动我的那个点。挑选案例本身就是一个浩大的工程，案件的取舍是最让人纠结、抓狂的事儿，未入选的案例中也有许多经典、精彩的内容，但由于篇幅原因未能收录。当然，入选的案例都是精华中的精华，这些案例都让我的头脑产生过火花，都激发过我很多的思考。比如，案例1“董事长参与公司管理，可以与用人单位建立劳动关系”是实务讨论中非常激烈的一个点。北京市第一中级人民法院和上海市第一中级人民法院分别于2020年12月和2021年4月发布了涉高管劳动争议典型案例，其中十大典型案例的第一个典型案例均涉及法定代表人与用人单位能否建立劳动关系的问题，其中两地观点迥异但各自说理又非常充分、让人信服。有关的争论，有可能还会持续。类似的案例还有很多。本书在章节内容的编排上也更注重整体逻辑的推演。从整体章节上看，从劳动关系的认定开始，再到劳动合同的订立、劳动合同的履行、劳动合同的解除。这样，从劳动关系的确立和建立到劳动合同的终止和解除就形成一个闭环，在这个闭环里，从不同的角度分别加入规章制度、工时、休假、社会保险、竞业限制、劳动报酬、离职协议、举证责任等重点内容，这样，在这个闭环里基本涵盖了员工关系模块中涉及劳动法的全部环节。在每一章节的内容编排上，我也重点进行了逻辑上的梳理。比如，在第四章“一般劳动者劳动合同的解除”中，案例36“劳动者骗回并撕毁辞职报告不影响劳动合同已解除”阐释劳动者任意性解除劳动合同。当然，这次选择的任意性解除的案例较之前有所提升，为了更进一步理解任意性解除系形成权，该案例讲的是递交辞职报告后劳动合同即解除，即使劳动者把辞职信撕毁也不影响劳动合同已经解除；案例37“飞行员辞职，用人单位拒绝解除要求继续履行未获支持”，作为飞行员这类劳动者行使任意解除权，就是让读者更深程度去理解任意解除权中的“任意”；案例38“劳动者辞职后，用人单位的单方解除行为无效”是从劳动者任意性解除权实施后的法律效果来看任意性解除权的法律含义；案例39“员工预告性解除，用人单位可立即同意无须等满三十日”是从用人单位的角度来看任意性解除权到底是权利还是义务。通过这四个案例，希望读者能够从多角度、多维度去理解劳动者任意性解除的法律含义。理解任意性解除劳动合同绝非我们对理论的偏好，而是企业劳动用工管理风险管控的现实需要，理解不到位或是理解错误将给用人单位带来现实的用工风险。《民法典》的实施对劳动法领域也会产生影响。案例2“村委会不是用人单位，与劳动者无法建立劳动关系”，案例中的观点系《民法典》实施前主流的裁判规则。《民法典》实施后，第一百零一条第一款规定“居民委员会、村民委员会具有基层群众性自治组织法人资格，可以从事为履行职能所需要的民事活动”，该规定不仅确认了居民委员会、村民委员会的法人资格，而且明确规定了可以从事民事活动。书中的一些案例还与社会中的热点问题相契合，这些案例可以帮助用人单位从劳动用工的角度来审视社会上的这些热点、焦点问题。案例41“家人病重请事假未获批，用人单位以旷工为由解除违法”对于用人单位的事假批准权的边界进行了讨论；案例43“劳动者以第三者身份介入他人婚姻，用人单位解除合法”从民法“公序良俗”的角度来看用人单位对劳动者行为规制的边界；案例52“用人单位将员工移出群聊，构成违法解除劳动合同”让我们见识到了解除劳动合同的新方式；案例66“劳动者生育三胎，用人单位依约定解除未获支持”对于当前三孩政策下用人单位劳动用工制度的调整提供了参考。书中的案例个个经典、个个实用，对企业劳动用工管理实操能力的提升大有裨益。当完成书稿的时候，我很希望这本书能够快点送到用人单位HR手中，为规范企业劳动用工管理、降低企业违法用工成本提供些许帮助，为构筑和谐稳定的劳动关系尽一点绵薄之力。在阅读本书过程中，您有任何问题，欢迎与我沟通交流，也欢迎您关注我的视频号“郝云峰律师”，书中的案例我还会通过视频的方式和大家分享。郝云峰 2022年3月6日

第一章　劳动关系认定——一切劳动纠纷的前提?/?001 001?董事长参与公司管理，可以与用人单位建立劳动关系 003 002?村委会不是用人单位，与劳动者无法建立劳动关系 005 003?签订劳动合同、缴纳社保也不一定存在劳动关系 007 004?用人单位主张与挂靠人雇佣的人员无劳动关系，未获支持 009 005?劳动者入职当天即受伤，要求确认劳动关系获支持 011 006?与下岗待岗人员签订劳务合同，仍按劳动关系处理 013 007?签订的是劳务合同，但双方仍被认定为劳动关系 015 008?不接受律所管理的提成律师与律所之间并非劳动关系 017 009?事业单位在编人员也可以与用人单位形成劳动关系 020 010?确认劳动关系属于确认之诉，不受诉讼时效的限制 022 011?通过注册个体工商户规避劳动关系，法院不予支持 024 第二章　劳动合同的订立——败诉风险在此时孕育?/?027 012?发出录用通知后不录用，单位应承担缔约过失责任 029 013?员工隐瞒婚姻状况不构成劳动法意义上的欺诈行为 031 014?用人单位拒录某地人构成就业地域歧视应支付赔偿金 033 015?员工登记表中约定试用期条款视为签订了劳动合同 036 016?用人单位主张面试评估表具有劳动合同效力未获支持 038 017?用人单位附选项征询续签意愿，劳动者拒续可不付补偿 040 018?续签合同但未明确工资标准的，法院可以酌情确定 043 019?续订合同时要求另行考核三个月，属于提高续订条件 045 020?劳动合同到期后形成事实劳动关系，用人单位如何处理 047 021?因增加工作地点不续签劳动合同，用人单位应支付补偿 049 022?无固定期限劳动合同的强制缔约权需经劳动者行使 051 023?劳动者就多次发生的劳动争议依法维权，不属于恶意诉讼 052 第三章　劳动合同的履行——看上去很美却蕴藏危机?/?055 024?订立创业协议中止劳动合同，用人单位无须支付生活费 057 025?由于经营需要，用人单位可以调整劳动者工作地点 059 026?用人单位无故安排员工在家办公，构成未提供劳动条件 062 027?劳动者因身体原因要求调岗被拒，离职后获补偿 064 028?因劳动者与上级存在矛盾进而调岗，获得法院支持 066 029?劳动者产假后，用人单位有权合理调整其工作岗位 068 030?用人单位合理调岗，员工拒绝服从时解除合法 071 031?用人单位无故安排劳动者待岗培训的，劳动者有权拒绝 074 032?完不成业绩罚深蹲造成劳动者患病，用人单位需担责 075 033?仅安排部分劳动者停工停业的应证明措施的合法性 077 034?用人单位可以自主决定停工停产，不需要进行报备 080 035?劳动者因过错给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任 081 第四章　一般劳动者劳动合同的解除——用人单位心中永远的痛?/?085 036?劳动者骗回并撕毁辞职报告不影响劳动合同已解除 087 037?飞行员辞职，用人单位拒绝解除要求继续履行未获支持 089 038?劳动者辞职后，用人单位的单方解除行为无效 091 039?员工预告性解除，用人单位可立即同意无须等满三十日 093 040?劳动者盗窃数额未达规定标准，用人单位辞退未获支持 096 041?家人病重请事假未获批，用人单位以旷工为由解除违法 098 042?劳动者未完成承诺的业绩额，用人单位依约解除属合法 100 043?劳动者以第三者身份介入他人婚姻，用人单位解除合法 102 044?入职前未报告曾犯罪，用人单位解除未获支持 104 045?入职九年后发现学历造假，用人单位据此解除违法 106 046?以劳动者入职时未明示患有重大疾病为由解除违法 108 047?用人单位因租赁合同到期搬家，劳动者应服从工作安排 110 048?用人单位迁址未达到重大变化的程度，劳动者应当服从 113 049?用人单位以架构调整、撤销岗位为名解除，被认定解除违法 115 050?因疫情导致经营恶化，属于客观情况发生重大变化 117 051?用人单位未支付代通知金，构成违法解除劳动合同 119 052?用人单位将员工移出群聊，构成违法解除劳动合同 121 053?解除通知书中措辞不严谨，法院认定解除行为违法 123 054?用人单位未建立工会的，应以变通方式履行通知义务 125 055?用人单位先解除劳动合同后收集证据，构成违法解除 126 056?对延期发放工资事宜未发表意见，不构成同意延期 129 057?经济补偿的约定条件未成就，用人单位可拒付补偿 131 058?解除通知中未载明的制度条款不能作为解除的依据 132 059?用人单位违法解除被判继续履行，员工获赔上百万元 134 060?以劳动者一年前的违纪行为解除劳动关系未获支持 136 第五章　特殊劳动者劳动合同的解除——有些雷区绝对不能碰?/?139 061?怀孕女职工试用期迟到四次，不符合录用条件解除合法 141 062?入职时提供虚假简历，即使怀孕也可以合法解除 143 063?孕期女职工擅自休假构成旷工的，可以依法解除 145 064?女职工提交虚假婚育材料申请产假，解除合法 147 065?以怀孕女职工不胜任三级体力劳动为由解除，未获支持 149 066?劳动者生育三胎，用人单位依约定解除未获支持 151 067?用人单位有权按照约定或规定对孕期女职工进行考核 152 068?总监变前台，劳动者被迫离职并获赔经济补偿 154 069?高管抢公司秒杀券构成严重违纪，解除获支持 156 070?劳动者医疗期满，用人单位以旷工为由解除劳动合同违法 158 071?用人单位可以在劳动者医疗期满后终止劳动合同 160 072?医疗期满终止合同前应通知返岗及未返岗的法律后果 162 第六章　离职协议与违约金——如何好聚好散?/?165 073?要求劳动者按服务期协议承担违约金应先提供培训 167 074?劳动者因违反合同中服务期的约定而承担巨额违约金 169 075?员工入职培训非专业技术培训，约定违约金条款无效 170 076?签字确定双方再无劳动争议，单位仍应支付经济补偿 173 077?离职申请中声明无纠纷，劳动者主张补偿仍获支持 175 078?不再主张任何权益的约定因排除劳动者权利而无效 177 079?协议放弃公积金后，上百名员工要求补缴获得支持 179 080?用人单位应当依约承担劳动合同中约定的违约责任 181 081?因不知怀孕事实而签订离职协议，不构成重大误解 184 第七章　劳动报酬——难解的高频热点问题?/?187 082?用人单位主张劳动合同约定工资包含加班费，获法院支持 189 083?用人单位安排劳动者加班的，不适用加班审批制度 191 084?离职不发放递延部分年终奖属于侵犯员工基本权利 193 085?劳动者主张依单位惯例应当获得年终奖，获法院支持 195 086?产假期间未按时支付产假工资，视为拖欠劳动报酬 197 087?女职工产假期间工作，产假工资和生育津贴可同时享受 199 088?双方约定不胜任工作脱岗培训发最低工资，约定无效 201 089?分期支付员工工资违反强制性规定，属无效约定 203 090?用人单位停止运营后未处置劳动关系，应全额支付工资 205 091?用人单位安排劳动者在家办公，可拒绝支付交通费 208 092?用人单位连续数月多扣个税，劳动者被迫离职获支持 210 093?行为不端仍主张年终奖，有违社会主义核心价值观 212 第八章　工时、休假、保险及竞业限制——细节体现专业?/?215 094?超时加班，下班后猝死，用人单位应承担赔偿责任 217 095?季节性行业每年固定给员工的假期可视为年休假 219 096?用人单位规定当年度未请休年假的视为放弃，因违法无效 221 097?用人单位以年为周期安排劳动者调休，具有合理性 223 098?劳动者放弃社保后又投诉补缴，双方应共同承担滞纳金 225 099?商业保险属于福利待遇，不能冲抵工伤待遇补偿款 227 100?劳动者自愿放弃社保，后离职并要求经济补偿获支持 229 101?社保补偿条款无效，用人单位要求返还经济补偿不予支持 231 102?用人单位缴纳社保个人应缴部分的，员工应当返还 234 103?劳动者在工作中与他人打架受伤的，不能认定为工伤 236 104?员工未履行竞业限制义务，用人单位无须支付经济补偿 239 105?夫妻一方签署竞业协议，双方均不能从事限制业务 242 106?办理完北京户口就离职，用人单位获赔10万元 244 107?用人单位应批准劳动者符合法定情形的哺乳假申请 247 第九章　规章制度——从根源上规避用工风险?/?249 108?规章制度未经民主和公示程序，不能作为管理依据 251 109?员工手册存在瑕疵且规定不具有合理性，解除违法 252 110?劳动合同约定劳动者已收到员工手册，视为已送达 255 111?特定情形下允许用人单位未经民主程序制定临时性措施 256 112?新版员工手册未送达员工，据此解除劳动合同违法 260 113?因未将规章制度送达劳动者且未依规执行被判解除违法 262 114?制度仅通过OA系统公示，不对劳动者发生法律效力 264 115?员工手册未明确录用条件，解除试用期员工违法 267 116?用人单位“四铁律”有违法治原则，应当认定无效 269 117?员工手册中严重违纪的规定为概括性条款，解除违法 271 118?员工谎报出差，用人单位无明确规章制度解除亦合法 273 119?用人单位的规章制度不应过分严苛，应具有人性化 275 120?执行不定时工作制仍需遵守用人单位考勤管理制度 278 121?违纪罚款合法吗？一审认定违法，二审予以改判 280 122?规章制度的规制范围应仅限于工作场所与工作时间 282 123?特殊情况下用人单位可以处罚员工下班后的行为 284 124?用人单位应当通过培训、学习的方式公示规章制度 286 125?未到指定医院复查，用人单位以严重违纪解除获支持 288 第十章　举证责任——如何做到“铁证如山”?/?291 126?员工曾持公章，故盖有公章的文件无法确认真实性 293 127?以多次骚扰同事解雇员工，因证据不足被认定违法 295 128?用人单位对员工的具体职位承担举证责任 297 129?无证据证明员工手册经培训及告知员工的，不能直接适用 299 130?用人单位掌握员工加班证据，员工对此不负举证责任 301

001?董事长参与公司管理，可以与用人单位建立劳动关系董事长兼任法定代表人，在享有董事长职权的同时，参与公司日常经营管理的，也可以与用人单位建立劳动关系。案情简介 2017年7月20日，孙某被吉林麦某轻合金有限公司（以下简称麦某轻合金）股东麦某控股有限公司（以下简称麦某控股）调任麦某轻合金董事长兼法定代表人。2018年2月7日，孙某被麦某控股免去麦某轻合金董事长职务，孙某与麦某轻合金现任董事长进行了工作交接。后孙某以确认其与麦某轻合金存在无固定期限劳动合同关系等为由诉至法院。法院裁判本案历经吉林省辽源市中级人民法院一审、吉林省高级人民法院二审、最高人民法院再审。最高人民法院再审认为：麦某轻合金与孙某之间存在事实上的劳动合同关系。2017年7月20日，孙某被麦某控股调任其全资子公司麦某轻合金任董事长兼法定代表人，月薪税后7万元。自此，孙某既作为麦某轻合金的董事、董事长参加董事会行使公司法赋予的职权，同时作为麦某轻合金的法定代表人参与公司日常经营管理。从公司法的角度看，公司依据章程规定及股东会决议聘任董事行使法定职权，董事同意任职并依法开展委托事项，公司与董事之间即形成委任关系，从双方法律行为的角度看实为委托合同关系。但公司与董事之间的委任关系并不排斥劳动合同关系的存在，即二者之间在符合特定条件时还可以同时构成劳动法上的劳动合同关系。《公司法》第四十四条第二款规定，“两个以上的国有企业或者两个以上的其他国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职工代表；其他有限责任公司董事会成员中可以有公司职工代表……”这就以法律形式明确肯定了董事与公司之间可以形成劳动关系，委任关系与劳动关系并非绝对排斥、不能兼容。本案中，孙某于2017年7月被任命为麦某轻合金董事长，与公司形成委任关系。孙某虽未与麦某轻合金签订书面劳动合同，但其被任命为董事长的同时还担任公司法定代表人，负责公司融资、对外协调及财务管理等大量具体经营管理事务，受公司规章制度管理和约束，麦某轻合金按月向其支付工资并委托外服公司代缴“五险一金”费用。故孙某因担任法定代表人而从事除董事职权以外的公司其他具体业务，并以工资为主要生活来源等事实，符合劳动关系的构成要素，足以认定麦某轻合金与孙某同时形成委任关系和事实上的劳动合同关系。律师点评北京市第一中级人民法院于2020年12月4日召开“平衡保护公司与高管权益、构建劳资共赢的用工环境——涉公司高管劳动争议十大典型案例”新闻发布会。发布会公布的第一个典型案例即为“股东基于股东间约定兼任公司高管，参与用人单位经营管理的，其与用人单位之间不存在劳动关系”。基本案情是这样的：胡某自称其于2018年3月1日入职某食品公司任CEO，双方于2018年2月15日签订劳动合同。某食品公司对此不予认可，主张胡某是作为公司的股东进入公司，双方之间并非劳动关系。后胡某诉至法院要求确认双方存在劳动关系。法院经审理后认为，胡某主张签订的劳动合同系其利用职务之便自行签订，其通过股东之间的约定在某食品公司担任CEO职务，双方并未形成建立劳动关系的合意，故胡某与某食品公司之间不存在劳动关系。在法官释法环节，法官认为，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策等权利，股东间协商担任公司管理职务，也是常见的公司内部组织管理形式。从选任的角度看，股东担任公司高管系基于股东之间的约定，其与公司之间并无建立劳动关系的合意；从风险负担的角度看，胡某持有某食品公司股份，参与经营管理，理应承担经营风险，不能因公司未获利，而主张其应获得劳动法的保护，使得风险收益转化为一般劳动者固定的劳动报酬。因此，仅从股东参与公司的日常行政事务管理和决策等外在特征不能判断其与用人单位之间必然存在劳动关系。这两个案子单独去看，我们可能发现不了什么问题，但是对比来看，可能会有疑惑，股东到底能不能与用人单位建立劳动关系？最高人民法院的观点是委任关系并不排斥劳动关系，股东担任公司高管期间符合劳动关系认定标准的，仍然可以和公司建立劳动关系；北京市第一中级人民法院的观点是，股东担任高管系股东之间的约定，股东与公司并无建立劳动关系的合意，仅从股东参与公司的日常行政事务管理和决策等外在特征不能判断其与用人单位之间必然存在劳动关系。看来，对于股东担任高管与公司能否建立劳动关系目前尚有不同认识，用人单位应该通过协议的方式和担任股东的高管具体约定任职期间的权利义务，从而管控潜在的法律风险。案例索引最高人民法院（2020）最高法民再50号

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