《民法典》民事责任竞合规定适用中重复起诉识别问题研究_韩波_9787515412511

本书共六章，内容包括：责任竞合与重复起诉的规制目的，民事责任竞合时识别重复起诉的实践样态，民事责任竞合时的诉讼标的、请求权与事实，民事责任竞合时的既判力客观范围，法律应用方法与民事责任竞合问题的解决，系统化解民事责任竞合问题的路径。

导　言

民事责任竞合实质上是诉的竞合。

——题记

在现代工商社会螺旋式上升的过程中，生产与贸易日益链条化、多向化、立体化，人际关系也发生着多向度的交错。规范内容、体系化层面的民商事立法合理性不断地在提升，不过，法律制度在纵向与横向上的交叠状态仍在所难免。发生纠纷，民事纠纷主体的利益主张日趋精细化、多维化。有别于围绕同一性质争点纠纷的复杂纠纷在整个诉讼体系中的重要程度越来越高。这种复杂纠纷的核心特征是法律依据复合化、争点复合化。如果拆分诉讼，很容易出现重复诉讼争议、解决时间长、诉讼时效障碍、不能对受损方的权益施以完备保护、诉讼资源消耗大等问题。在此语境下，民事责任竞合的规制重复起诉的妥当性殊值重视。

一、本课题的研究意义

在医疗事故纠纷、产品质量纠纷、运输合同纠纷等常见纠纷中，受损方常常可以要求相对方承担两种乃至两种以上民事责任，如医疗事故侵权责任与医疗合同违约责任、产品质量损害赔偿责任与买卖合同违约责任、人身侵权或财产侵权损害赔偿责任与运输合同违约责任。依据民法上的公平原则，受损害方不可重复受偿，致害方亦无须重复赔偿，不过，在诉讼实践中，为了自身权益化实现，受损方同时要求相对方承担两种民事责任或者就两种民事责任先后向相对方提出要求的现象层出不穷。如何认识、评判、合理应对这种现象既困扰着民事诉讼实践，也成为私法文明建设中的重要问题。这是本课题研究所具有的实践价值。

我国《民法典》第186条的民事责任竞合规定与原《民法总则》第186条、原《合同法》第122条的规定一脉相承：在行为人的一个民事行为可能同时承担侵权责任与违约责任时，受损方可以选择请求行为人承担违约责任或者侵权责任。重复起诉识别是此规定在诉讼适用中遇到的突出问题。近年来，国内学术界围绕这一问题进行了大量研究工作。已进行的研究工作在文义解释、比较解释等方面以及程序法与实体法交叉解释等方面积累了丰厚的研究成果。这是一个在世界范围内长期困扰学术界与实务界的问题。它是诉讼标的、既判力等民事诉讼理论学说妥适性的“试金石”。在20世纪中晚期，对此问题各国渐有通说，但仍不乏争议。即便在大陆法系传统下，各国通说仍有明显差异。以德国和法国为例，德国通过民法中的请求权竞合论及请求权规范竞合论、民事诉讼中涵盖诉的声明与生活事实的诉讼标的“诉讼法说”相结合解决这一问题；法国则通过民法中的法条竞合论与民事诉讼中的诉讼标的“诉讼主张说”（或辩论对象说）相结合解决这一问题。对此问题的观点国内学术界与实务界仍存在明显分歧。如何建构与我国民法理论相协调、法律适用需求相一致、兼顾程序与实体要素的诉讼标的及既判力客观范围理论，是改善民事责任竞合规定适用实践的关键问题。以此为问题意识的本课题研究具有促进诉权保障、程序安定性、类案同判等实际意义和推动民事责任竞合理论与诉讼标的、既判力理论进一步优化的理论意义。

二、责任、民事责任、竞合的概念解析

有学者以责任竞合之名概括上述现象，也有学者以请求权竞合之名概括上述现象。在中国知网上检索，1989年以来篇名中出现“责任竞合”的论文共计177篇； 1992年以来篇名中出现“请求权竞合”的论文共计54篇。这两个术语界定的法律现象的外延是否相同？如何认识二者的逻辑关系？这首先得从责任与请求权的概念界定入手。准确认识与评判民事责任竞合现象并合理应对这种现象需要准确理解隐含其中的责任、权利、请求权、竞合等法学概念。

责任既是一个日常生活中的常用词，也是一个法律术语。由于解读角度不同，作为日常生活常用词的责任与作为法律术语的责任存在较大差异。作为日常生活常用词的责任，一般有两层意思：一是分内应做的事；二是没做好分内应做的事，因而应当承担的过失。美国学者哈特曾经在讨论惩罚与刑事责任之后，在一般意义上界定过责任。他将责任划分出四种类别，即地位责任、原因责任、义务责任、能力责任。地位责任指职责；原因责任是“引起的”或“产生的”或其他意指后果，表示结果或结局的词汇；义务责任（哈特阐述为与法律相联系的责任）是指某人应对他的行动或某一行为或损害负责；能力责任是法律有效的条件。这些界定的普遍性联系可以分为三类：（1）精神或心理条件；（2）行为与损害之间的因果联系或其他形式的联系；（3）使某人应因他人的行为而承担受惩罚或付出代价之义务的人身关系。讲某人应对某种行为或损害负法律责任，便是讲按照法律，他与行为或损害间的联系足以使他承担责任。责任与义务也因此可区分开来。法律责任与其他三种责任有明确区别，但也存在不可分割的关联，如无因果责任、无能力责任则无法律责任；角色责任有时会成为承担法律责任的一个要件。一般而言，责任是否定性的，我国有学者提出肯定性法律责任、否定性法律责任、义务化法律责任的责任类型体系。这个体系中的肯定性法律责任与哈特所言的角色责任非常类似。责任通常又可分为伦理责任、社会责任及法律责任。责任还可分为抽象的责任与具体的责任，哈特的法律责任界定在重视责任具体形态方面颇具启示意义。本课题研究中探讨的责任竞合语境中的责任指的是法律责任，而且是民事法律责任。这是一种否定性法律责任，常以义务人不履行义务为条件的义务化的法律责任。

（一）法律责任与民事责任

1.法律责任的界定

法律责任是当代法学的重要范畴。改革开放以后，形成责任的义务延续论、责任义务分离论和二重含义论等思考路径。在种思考路径下，形成的主要观点是第二性义务说或新义务说。新义务说认为，法律责任是侵犯法定权利或违反法定义务引起的、由专门国家机关认定并归结于法关系的有责主体的、带有直接强制性的义务，亦即违反性法定义务而招致的第二性义务。在第二种思考路径下，形成的主要观点有不利后果说、必为状态说、合理负担说。不利后果说的要义是，法律责任是指一切违法者因其违法行为必须对国家和其他受到危害者承担相应的后果；或者是指行为主体因违反法律义务而应当或必须承担的不利后果。必为状态说的要义是，法律责任是指由于某些违法行为或法律事实的出现而使责任主体所处的某种特定的必为状态。构成法律责任的这种必为状态，是由法律或契约加以规定的；或者将法律责任界定为义务之不履行所处之必为状态。合理负担说的要义是，法律责任是有责主体因法律义务违反之事实而应当承受的由专门国家相关依法确认并强制或承受的合理的负担。又如有学者所言，法律责任不仅仅是一个否定性评价而已,更重要的是一种负担。在第三种思考路径下，二重含义论的要义是，法律责任既有相当于义务的含义，也有与义务区别的不利后果的含义，即未履行合同义务或法定义务或仅因法律规定而应承受某种不利后果。在行为意义与结果意义的维度审视责任概念，义务与责任的本质区别在于前者属于行为意义范畴，而后者属于结果意义范畴。如在举证义务与举证责任这对概念中，前者是指在诉讼中当事人应当采取提供证据的行动，后者是指当事人在不提供证据或其提供的证据不足以使法官形成心证时应由其证明的要件事实将被拟制为假的不利后果或者合理负担。不难发现新义务说与不利后果说都指向了结果意义的责任。不过，新义务说对义务与责任关联性的强调遮蔽了责任范畴的独立价值。不利后果说的主要局限在于它“没有说明不利后果或否定性后果不都属于法律责任的范畴”。必为状态虽然揭示了责任的显著特征，但无从据此推断责任究竟是结果意义还是行为意义的范畴。以合理负担界定法律责任概念具有多方面的理论优势：，这一概念是个动态意义上的概念，遵循了法律运行规律；第二，这一概念涵盖了法律责任的全部构成要素，即法律义务可归责性和法律负担，便于建立一个客观、公正、精致的法律责任制度；第三，这一概念不但揭示了法律责任的全部构成要素而且指出了三个要素有序的组成关系，为专门国家机关确认、归结法律责任提供了行为模式；第四，这一概念从有责主体和国家两方面进行双向定义，既说明了法律责任的当为性，又说明了法律责任的必为性；第五，这一概念把法律责任终归结为一种负担，使之具有客观实在性。相较而言，在概念种属的明晰性与客观性、概念逻辑的缜密性、概念内容构成的全面性、概念运用中的平易性方面，合理负担说更显恰切。这一概念界定既兼顾了责任与义务的关联，又明确了二者的界限；这一概念既确认了责任应有的当为状态，又将抽象的当为状态实在化、具体化。不过，合理负担说对于责任与权利、请求权的关联未展开全面分析；在“责任主体与国家”这一责任规范二元主体框架下，未充分阐析水平方向上权利、义务、责任的内在关联；清晰解释了责任与权力、强制的关系，对责任的权利保障功能却未充分关注。进入新世纪，法律责任研究者在这方面有了较大进展。有学者通过救济权关系这一中介概念分析了责任与权益的关系，认为只有当权益侵害引起的救济权关系表现为请求性救济权关系或即时强制中的“特权—无权利”救济权关系时，才可能构成法律责任，受侵害权益的救济才可以通过公权力强制的方式予以实现。此外，作为法律责任的负担应当具备由法律规定的形式要件，同时也应该体现责任应当具有的合法的强制性的本质属性，法定负担比合理负担的界定更为恰切。

如有学者所言，对行为的否定性规范评价是法律责任的本质。法律责任制度的目的主要是报复论和功利论。报复论目的观下的法律责任以刑事责任为典型，以对责任承担者的惩罚与制裁为核心特征；功利论目的观下的法律责任以民事责任为典型，以责任承担者承受损害赔偿负担为核心特征。法律责任还有行政责任、国家赔偿责任、诉讼责任等类型。法益受损或法益实现受制是一个可以涵盖绝大多数法律责任发生机理的责任条件。综合各家见解，法律责任可以界定为权利受损或权利实现受制时，由国家强制力保障的相关主体应承受的体现否定性规范评价的法定负担。不过也需注意，新义务说在解释责任与义务的关联方面有明显的方便言说的优势。在义务与责任的次序关系明显的民法场景中，其仍不失为配合法定负担界定法的辅助解释路径。

对法律责任的界定，不能忽视因民法、刑法、行政法的立法目的差异对民事责任、刑事责任、行政责任制度设定的固有功能期待的影响。刑事责任主要体现为一种报应和预防的关系，在性质上突出地表现为惩罚性、人身性和性。刑事责任也会采用剥夺财产的方式，但这些方式在性质上具有附加性，而且在数额的确定上也是以剥夺罪犯的再次犯罪能力为主，而不是以填补损失为出发点。所谓“行政责任”，是指行政机关基于一般统治权而对违反行政法上的义务的一般私人（个人或法人）科处的制裁或惩罚。一方面，行政责任和刑事责任一样，以惩罚和预防违法行为的发生为目的，但它本身不是刑罚，其责任程度不及刑罚。另一方面，行政责任又不同于民事责任，它不局限于恢复权利义务的原状，可以超出原来的权利义务关系去追求惩罚或预防违法行为，以此达到实现公共利益所期待的行政秩序。民事责任、刑事责任、行政责任的特有的本质属性探寻还要在各自所在的法律中依循立法目的指引在法适用论维度层层展开。

2.民事责任的界定

我国原《民法通则》专章规定了民事责任。20世纪末，我国民法学者就开始了对民事责任这一法律范畴的深度思考。纵观30余年来的民法学者们的观点，在民事责任是什么的问题上，主要形成后果说、民事权利实现保障说、法律关系说、权利救济方式说等观点。

民事责任后果说是影响持久的责任界定学说。《民法通则》颁布后，有代表性的民法教材多专编或专章或专节阐述民事责任。关于民事责任的定义，多采后果说。至今，后果说仍在产生持续的影响力。有学者认为，民事责任，亦即民事法律责任，是指民事主体违反民事义务而应承担的民事法律后果。还有学者认为，民事责任实质上是由义务人负担的，因其违反或不履行民事义务而产生或转化出的一种不利后果。另有学者认为，民事责任是指民事主体违反合同义务或法定义务而应承担的法律后果。为了维护市民社会的和谐和秩序，义务人就必须履行义务；不履行义务的必然后果就是承担责任，即法律强制义务人履行义务。因此，规范市民社会的基本逻辑关系，就是“权利—义务—责任”这样的三段论。这一民法基本逻辑不仅是解释我国独有的在《民法典》总则编中专章规定民事责任的独特立法体例的解释工具，也是推动我国民事立法经由《民法通则》《民法总则》到《民法典》制定，逐步实现民法体系本土化的理论基础。也需注意的是，依据属加种差的概念界定逻辑，从不利后果角度界定民事责任，“不利后果”既为“属”用词，就应符合同属内事物性质一致的逻辑要求。在民事领域产生责任的主要是义务人不履行或不适当履行义务的行为，但是，公平责任下的民事责任难以纳入义务不履行的不利后果的概念逻辑中。此外还有一种不合理的不利后果，比如受人诬陷而产生的不利后果。这两种不利后果的性质差异明显。因此，责任的不利后果界定法有失严谨。相比而言，以法定负担作为“属”用词界定责任更为恰当。法定负担说在裁判者与有责主体的关系维度解释了民事责任的特有属性。

民事权利实现保障说的要义是，民事责任是民事权利得以真正享有的保障，任何权利离开法律保护都不能称其为权利。民事责任为保障民事权利义务实现的法律手段，乃是现代民法之生命力所在。民事责任使民事权利具有法律上之力、民事责任是联结民事权利与国家公权力之中介。在抽象层面，民事权利实现保障说比不利后果说或者合理负担说更贴近民法的终极目的以及民事责任制度设置的根本意图。不过，该说的贡献主要是法价值层面的贡献，在法适用、法解释层面仍有进一步实在化的必要。

民事法律关系说的要义是，民事责任是一种民事法律关系。主张这种学说的学者认为，可将法律关系区分为基于合法行为形成的法律关系和基于违法行为形成的法律关系。基于违法行为形成的法律关系，是指行为人在实施违法行为过程中形成的法律关系。基于违法行为形成的法律关系反映的是不正常的社会秩序，这种法律关系的内容是权力或者权利（救济权）与责任。这种法律关系解决的是谁要谁承担法律责任、如何落实法律责任的问题。在法理学学者的调整性法律关系与保护性法律关系的概念框架中，这种基于违法行为形成的法律关系被“命名”为保护性法律关系。有诉讼法学者将这种基于违法行为形成的法律关系表述为争讼法律关系，并认为与之相对应的法律规范属于实质诉讼法规范。与权利保障实现说相比，这一学说从法律关系层面更深入地解析了权利（救济权）与责任的关系，但是，对民事责任本质的展现仍欠明晰。

权利救济方式说的要义是，民事实体法上的救济观念和救济方式，使得“民事责任”的概念得以确立。在法律逻辑上，民事实体法意义上的“民事责任”，直接存在于救济权法律关系之中，即在“救济权——救济权所对应的义务”的内容排列中，救济权所对应的义务就是民事责任。有学者认为，物权法、知识产权法、人格权法等权利法实际上是侵权责任法的基础，权利法确认了权利的类型、内容、行使方式，明确人们的行为规范，而侵权责任法对此提供救济。救济法主要是权利人在权利受侵害以后通过何种方式来获得救济。侵权责任法作为救济法，它通常是在侵权案件发生以后，由法官根据侵权责任法来决定是不是应该救济以及如何来救济。从这个意义来说，侵权责任法主要是一部裁判法，提供的是裁判规则。有学者在产品质量侵权领域的研究中，亦表达了民事责任体系之功能在于救济和预防的观点。新近有学者通过责任形式（法律救济）、“责任混搭”（救济体系混搭）、违约责任（违约救济）与侵权责任（侵权救济）等表达方式，对民事责任与民事法律救济做了概念上的等同化界定。从民事责任为保障民事权利实现、在民事权利发生争议时提供救济而设的目的以及民事责任概念是发生争议的非常态民商事秩序下现实需求等视角以及对《民法典》权利救济体系整体考量的体系分析方法看，救济方式说的观点为深刻地揭示了民事责任的本质。上述观点中关于权利法与救济法、行为规范与裁判规范的民法体系内规范区分理论揭示了请求权与民事责任两种权利救济方式并存的法体系结构基础。在《民法典》颁布前，有学者采第二性义务的分析方法对民事责任制度的应然状态进行了分析，分析结论为，停止侵害、返还财产、排除妨碍、消除危险、恢复原状诸方式虽然不宜或不宜全部作为民事责任的方式，却是保护物权、知识产权正常行使与不受不法侵害的有效的救济手段，有些也是保护人格权的有效措施，法律不可将它们排除于保护手段或曰救济方式之外。同理，解除合同、减少价款、退货等方式虽然不宜被笼统地作为违约责任的方式，却是维护合同关系、对遭受违约的合同关系进行救济的不可或缺的法律手段，法律同样不可将它们排除于保护手段或曰救济方式之外。在这样的情况下，如何化解这样的矛盾?其实很简单，不依民事责任的思路安排它们，而是将它们作为救济方式对待，就既符合逻辑，又可满足民事权利保护的需要。顾及并非所有类型民事责任都因义务不履行而生的概念界定周延问题而仅将新义务说作为局部可用的诠释民事责任的辅助解释方法。在救济方式责任界定法下此间矛盾应该可以排除。在救济方式责任界定法下，民事责任本身就权利救济方式，凡是能预防、补偿权利人利益损失的救济方式都可以纳入责任范畴之内。

罗马法确立了“原权—诉权”的二元救济模式，德国民法将救济请求权引入其间，从而形成了“原权—救济请求权—诉权”的三元救济模式。有学者认为，民事责任的独立和民事责任与债的分离，改变了传统民法以请求权为保护权利方式的逻辑。虽然请求权保护的逻辑是顺畅的，《德国民法典》100多年的实践也证明了其是有效的，但是由于我国《民法典》的立法逻辑已经脱离了德国法的逻辑，请求权保护理论已经为民事责任归结理论所代替。有学者归纳了权利救济的诸种模式，即权利救济的请求权模式（权利—权利的救济）、权利救济的责任模式（义务—责任）、权利救济的混合模式(权利—责任），并认为我国民法形成“权利—义务—责任”的权利救济新范式。在笔者看来，我国《民法典》的规范结构中并非以民事责任范畴取代了请求权范畴，而采取了兼容这两个民法基本范畴的权利救济模式。《民法典》的规范结构在不同的规范语境中或采取“权利—请求权”规范结构，或采取“权利—义务—责任”“权利—责任”规范结构。有的规范语境中请求权与责任这两种救济方式还需结合起来共同实现对权利的救济。在涵盖民法与民事诉讼法的民事法的格局中，权利与权利受损、受制时的救济方式是有机统一体。在通过民事诉讼实施权利保护时，请求权与责任的关系，从责任人角度讲，为“责任—诉权”关系；从权利人角度讲，为“救济权请求权—诉权”关系。从法规范性质角度看，基础权利、请求权与责任的关系在权利法的规范结构下，为“权利—请求权—诉权”关系；在裁判法的规范结构下为“权利—责任—诉权”关系。综上所述，我国学者在区分义务与责任、区分常态民事法律关系与争讼民事法律关系、区分基础权利与其救济方式的层进式探索中，逐步揭示了民事责任的权利救济方式本质。权利救济方式说在权利人与有责主体之间的关系维度上揭示了民事责任的特有属性。在现代民法中，裁判者、权利人、有责主体之间的“三极关系”中两个维度（权利人与有责主体之间的关系维度、裁判者与有责主体的关系维度）都应受到关注。在权利人相对方的法定负担保障下权利救济才能有效实现。

概言之，民事责任可以界定为民事权利受损或实现受制时，与权利人的相对方应该承受的法定负担保障相对应的权利救济方式。这种权利救济方式包含预防、救济的功能，在特定情形下还可发挥惩罚功能。

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