劳动人事争议裁判规则和实操指引_吴彬_9787521621556

本书从仲裁和审判实践出发，设置“裁判观点”“深度解析”“裁审要点”“实操指引”四个版块，结合作者长期的审判实践经验，对普遍性问题及热点难点问题进行系统化、多角度的详尽论述，帮助裁审人员妥善处理劳动人事争议案件。体例新颖·聚焦实务裁判观点：系统提炼出253条劳动人事争议领域的裁判观点。深度解析：多角度阐释劳动人事争议领域的热点难点问题，指导法律实务人员妥善处理劳动人事争议案件。裁审要点：细化169条裁审中需要注意和把握的实务要点，供裁审人员参考。实操指引：精心梳理155条劳动者与用人单位在法律实务中的注意事项，为双方解决劳动纠纷提供帮助。

序章劳动争议案件的审理原则和基本思路一、保护劳动者权益与司法衡平的兼顾二、注重实质，注重履行三、重视保护劳动关系双方核心权益第一章劳动关系的确认第一节劳动关系的判断标准一、劳动关系的认定要件（一）主体要素：劳动关系主体适格（二）意思表示要素（三）客观要素：实际控制标准（从属性标准）二、认定劳动关系成立的实务审查要素（一）劳动者和用人单位符合法律规定（二）劳动者实际接受用人单位的管理、指挥和监督（三）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而非从事独立的业务或经营活动（四）劳动者无权将工作分包给他人完成（五）生产资料一般由用人单位提供（六）劳动者提供的劳动是继续性的而非一次性（七）用人单位向劳动者支付劳动报酬（八）用人单位为劳动者缴纳社会保险费，保管人事档案（九）双方有建立劳动关系而非其他法律关系的合意（十）单方意思对认定劳动关系的影响第二节劳动、劳务、雇佣、承揽的区别标准一、四种关系用语的种属关系二、劳动关系与劳务关系的区分（一）主体资格（二）具有加入用人单位成为其一员的意思（三）工作成果三、劳动关系、劳务关系与承揽关系的区别（一）主体标准（二）从属性标准（三）报酬发放（四）生产资料提供（五）继续性标准（六）替代性标准第三节特殊人员劳动关系的确认一、实际施工人从建筑、矿山企业违法分包后招用劳动者的劳动关系认定二、在用人单位进行实习工作的在校学生与该单位劳动关系的认定三、长期“两不找”人员劳动关系的认定四、出租汽车司机的劳动关系认定（一）出租汽车公司雇用司机从事出租汽车运营的情形（二）司机自购车辆挂靠出租汽车公司运营的情形（三）挂靠经营者雇用的司机与出租汽车公司的关系五、股东和董事、经理等高级管理人员的劳动关系认定（一）股东（二）董事（三）高级管理人员（四）母公司派遣人员担任子公司领导职务六、退休人员再就业的劳动关系认定问题（一）已经享受了养老保险待遇或者领取退休金的人员（二）已参加城镇职工基本养老保险，但尚未符合享受养老保险待遇条件的人员（三）已经达到法定退休年龄，但从未参加过城镇职工基本养老保险的人员七、村委会、居委会、业主委员会雇用的人员是否与其成立劳动关系八、“互联网+”背景下代驾司机、网约车司机、外卖送餐员、网络主播等涉及互联网平台企业的劳动关系确认问题第四节双重劳动关系问题一、双重劳动关系的判定二、双重劳动关系的类型（一）主动型与被动型（二）聚合型与竞合型三、不同类型双重劳动关系问题的处理（一）被动型+竞合型（二）被动型+聚合型（三）主动型+聚合型（四）主动型+竞合型第五节非法用工问题一、非法用工的概念和构成二、非法用工关系的定性（一）缺乏合法经营资格的非法用工单位与劳动者之间的关系（二）用人单位与童工之间的关系三、非法用工的法律后果及法律责任（一）劳动报酬、伤害待遇方面不低于劳动关系项下保护水平（二）不能享有的劳动法律制度下的部分权利（三）非法用工发生的赔偿争议按照劳动争议处理（四）非法用工单位出资人的法律责任四、非法用工单位伤亡人员的赔偿范围（一）支付主体（二）赔偿范围第二章劳动合同的订立及效力第一节劳动合同的订立与告知、说明义务一、用人单位的告知义务二、劳动者的说明义务（一）劳动者的说明义务主要是被动性义务（二）劳动者的说明义务不是绝对的被动性义务（三）劳动者说明义务的范围应受严格限制（四）劳动者说明义务是诚实信用原则的具体体现（五）劳动者说明义务的履行时间应当限定在订立劳动合同过程中三、不履行告知义务与说明义务的法律责任（一）劳动关系双方共同的法律责任（二）用人单位单方的法律责任四、劳动者未履行说明义务对劳动合同效力的影响（一）用人单位招聘时对工作岗位明确提出录用条件（二）用人单位未明确设定录用条件五、用人单位因欺诈签订劳动合同而主张劳动合同无效的期间六、用人单位通知劳动者签订劳动合同而又反悔第二节书面劳动合同的订立一、劳动合同的类型二、书面劳动合同的订立（一）书面劳动合同订立的时间（二）签订书面劳动合同的认定问题（三）订立书面劳动合同与订立集体合同三、未订立书面劳动合同的法律后果及原因分析（一）用人单位向劳动者每月支付二倍工资（二）用工满1年仍未签订书面劳动合同，视为双方订立无固定期限劳动合同（三）补订书面劳动合同四、代签、补签劳动合同（一）代签劳动合同（二）补签劳动合同五、劳动合同约定到期后自动延期问题（一）明确自动顺延的期限（二）未明确自动顺延的期限六、未签订书面劳动合同二倍工资的确认（一）二倍工资的计算基数（二）未签订书面劳动合同二倍工资的给付期间（三）未签订书面劳动合同二倍工资的仲裁时效第三节无固定期限劳动合同的订立一、应当订立无固定期限劳动合同的情形（一）“劳动者在该用人单位连续工作满十年的” （二）“用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的” （三）“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的” 二、视为订立无固定期限劳动合同三、连续订立以完成一定工作任务为期限劳动合同与是否应当订立无固定期限劳动合同的关系四、违法不订立无固定期限劳动合同的法律责任（一）二倍工资的支付期限（二）二倍工资的仲裁时效（三）二倍工资的计算基数第四节劳动合同效力一、劳动合同无效与劳动合同不成立二、劳动合同无效的法定事由（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的（三）违反法律、行政法规强制性规定的三、劳动合同无效的法律后果（一）支付劳动报酬（二）按照过错承担赔偿责任（三）有权解除劳动合同第三章试用期第一节试用期的内容一、试用期的期限二、试用期的次数（一）“只能约定一次试用期”的立法本意（二）“只能约定一次试用期”的实践处理标准三、试用期的约定形式（一）试用期可以采取书面形式约定，但有例外（二）试用期可以采取口头形式约定四、试用期的工资五、违法约定试用期的法律后果第二节试用期与其他劳动法特殊期间的关系一、试用期与培训期二、试用期与医疗期三、试用期与妇女孕期、产期、哺乳期四、试用期与停工留薪期五、试用期与服务期（一）劳动者在试用期内主动解除劳动合同的（二）用人单位在试用期内主动解除劳动合同的第三节试用期内解除劳动合同一、劳动者单方解除劳动合同二、用人单位单方解除劳动合同三、试用期解除劳动合同的时间第四章薪酬福利与工时休假第一节工时与工资一、工时制度（一）工时制度的类别（二）特殊工时制度的采用（三）三种工时制度的区别二、工资（一）工资的种类（二）工资与福利的区别（三）欠付工资问题（四）用人单位扣减工资问题（五）用人单位多发工资问题（六）劳动者未提供劳动能否获得工资第二节休假制度一、法定休假日二、休息日三、带薪年休假（一）享受带薪年休假的条件（二）带薪年休假天数的确定与安排（三）不享受带薪年休假的情形（四）未休带薪年休假的补偿及其性质四、婚假五、产假（一）产假的天数（二）产假待遇六、护理假七、哺乳假八、探亲假（一）适用对象（二）假期天数（三）假期待遇九、丧假十、社会活动假十一、病假十二、事假第三节加班费一、加班费的种类二、用人单位支付加班费的条件三、工时制度与加班费的关系四、非全日制用工的加班费问题五、值班与加班（一）值班与加班的区别（二）值班与加班的劳动补偿六、加班费的计算方法（一）一般计算方法（二）法定节假日加班费的倍数问题（三）21.75天与20.83天的作用七、加班费基数（一）劳动关系双方约定加班费基数的，一般应予尊重（二）劳动关系双方未约定加班费基数的，应按照以下顺序确定八、工资中包含加班费问题的处理第四节工资加班费的仲裁时效问题一、工资加班费纠纷的仲裁时效（一）一般劳动争议（二）单纯拖欠工资二、仲裁时效抗辩的适用三、工资台账、考勤记录问题（一）保存期限与提交（二）对工资台账、考勤记录提出异议的举证责任问题第五节农民工工资保障一、《保障农民工工资支付条例》的意义和作用（一）首次单独以农民工为对象制定行政法规（二）多部门联动保障力度空前（三）全面强化农民工工资保障的监管体系（四）全面加强农民工工资支付的保障体系二、《保障农民工工资支付条例》对劳动用工制度的影响（一）工资支付台账（二）增加农民工工资清偿主体，减少工资支付中间环节（三）建筑施工领域实行特殊规则对农民工工资的影响三、行政权力对农民工工资支付保障的范围和力度更大（一）劳动监察部门的查询调查权（二）劳动监察部门责令支付决定具有强制执行效力（三）对违法行为的行政处罚权第五章服务期、竞业限制、保密义务与违约金第一节服务期一、服务期的概念和产生二、专业技术培训的识别三、服务期与违约金（一）服务期协议约定违约金的一般情形（二）劳动者是否支付违约金的情形讨论四、服务期与劳动合同期限的关系五、劳动者享受特殊待遇与服务期的关系第二节保密义务与竞业限制一、保密义务（一）保密义务与商业秘密（二）保密义务产生的要件二、竞业限制（一）竞业限制人员的范围（二）竞业限制的内容（三）竞业限制的时间范围（四）竞业限制的地域范围（五）竞业限制协议三、保密义务与竞业限制的关系（一）两者的联系（二）两者的区别第三节违约金一、劳动法中的违约金二、违约金的限制（一）服务期违约金（二）竞业限制违约金三、人事关系中的违约金问题第六章劳动合同的变更第一节劳动合同主体变更一、劳动合同主体变更的含义二、与劳动合同主体变更相关的问题（一）用人单位出资人责任的问题（二）用人单位安排劳动者到新单位工作的问题第二节劳动合同内容变更一、劳动合同内容变更的形式（一）劳动合同的主要内容（二）劳动合同变更的要件二、用人单位单方调整工作岗位（一）调整工作岗位的界定（二）用人单位合法单方调整工作岗位的认定因素三、用人单位单方调整工作地点（一）违反劳动合同对工作地点的约定（二）工作地点的调整具有歧视性、侮辱性（三）明显增加劳动者工作成本（四）用人单位虽提供了相应补偿或者替代条件，但劳动者订立劳动合同的目的仍然落空的四、认定用人单位违法单方调整工作岗位或工作地点的实践作用第七章劳动合同解除与终止第一节协商一致解除劳动合同一、协商一致解除劳动合同与经济补偿二、协商一致解除劳动合同与约定解除权三、协商一致解除劳动合同的意思表示界限四、协商一致解除劳动合同的法律后果第二节劳动者单方解除劳动合同一、劳动者单方解除劳动合同的要求（一）程序上需要提前通知（二）实体上不受限制（三）劳动者的赔偿责任（四）劳动者不能获得经济补偿二、限制劳动者单方解除劳动合同的问题（一）限制辞职权的表现（二）对用人单位限制辞职权的评析三、劳动者单方解除劳动合同的法律后果第三节推定解雇一、推定解雇制度的原理二、《劳动合同法》第38条的适用尺度解析（一）劳动者须明示依照《劳动合同法》第38条解除劳动合同（二）劳动者主张推定解雇的，不需提前预告（三）推定解雇的实体事由三、推定解雇的法律后果第四节用人单位单方解除劳动合同一、过错性辞退（一）在试用期间被证明不符合录用条件（二）严重违反用人单位的规章制度（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害（四）双重劳动关系影响本单位工作或者拒不改正（五）因《劳动合同法》第26条第1款第1项规定的情形致使劳动合同无效（六）劳动者被依法追究刑事责任二、无过错辞退（一）程序性要件（二）实体性要件三、经济性裁员（一）裁员方案未向劳动行政部门报告是否属于违法解除（二）“生产经营发生严重困难”的认定（三）6个月内未优先招用被裁员工是否为违法解除（四）经济性裁员过程中可否协商一致解除劳动合同（五）可否裁减正在进行工伤、职业病认定的劳动者（六）将劳务派遣人员列入经济性裁员名单是否合法（七）小企业裁员人数达到法定比例是否必须按照经济性裁员的规定操作四、对用人单位单方解除劳动合同的限制（一）用人单位单方解除劳动合同需通知工会（二）用人单位不得解除劳动合同的情形五、用人单位单方解除劳动合同的法律后果（一）合法解除劳动合同的法律后果（二）违法解除劳动合同的法律后果第五节劳动合同解除权的行使一、劳动合同解除权的性质、产生和形式（一）劳动合同解除权的性质（二）解除权的产生（三）行使解除权的形式（四）行使解除权的顺序二、解除劳动合同通知的撤回、撤销（一）撤回（二）撤销三、解除权行使的期限（一）用人单位行使解除权应有期限要求（二）合理期限的界定四、劳动关系双方均主张解除劳动合同的问题第六节劳动合同终止一、劳动合同终止的事由（一）劳动合同不能在法定条件外约定终止条件（二）法定终止情形二、延期终止三、终止劳动合同的通知四、劳动合同的解除与终止的异同第七节经济补偿和赔偿金一、用人单位支付经济补偿的情形二、用人单位不需支付经济补偿的情形三、解除或终止劳动合同的经济补偿的计算与支付（一）经济补偿的法定标准（二）经济补偿的分段计算（三）经济补偿计算基数“月工资”的特殊情形（四）经济补偿的支付时间四、赔偿金（一）赔偿与赔偿金（二）违法解除或终止劳动合同的赔偿金的计算：分段还是不分段（三）赔偿金与经济补偿可否兼得五、经济补偿、赔偿金协议的效力六、经济补偿、赔偿金的仲裁时效第八节劳动合同解除或终止后的后合同义务一、劳动合同的后合同义务内容（一）用人单位出具解除或终止劳动合同证明（二）用人单位办理档案和社保关系转移（三）劳动者办理工作交接（四）用人单位保存劳动合同文本至少2年二、用人单位未履行后合同义务的赔偿责任（一）劳动者损失的范围及认定（二）用人单位赔偿损失的证据要件三、劳动者未履行后合同义务的赔偿责任（一）工作交接的主要内容（二）劳动者的赔偿责任第八章规章制度第一节规章制度的制定一、需经民主程序制定的规章制度范畴二、民主程序的内容三、规章制度的最后决定权四、规章制度的公示与告知第二节规章制度的内容一、规章制度的基本内容二、规章制度内容的合法性（一）违反劳动合同管理类规范（二）违反劳动基准类规范（三）违反民主程序类规范（四）侵犯劳动者人身权利三、规章制度的合理性要求（一）结合行业要求、企业特点和工作岗位（二）比例性原则（三）考核标准相对客观、具体，具有可操作性第三节规章制度的适用一、规章制度适用要件（一）一般适用要件（二）特殊情形下的适用二、规章制度对新劳动者的适用条件三、关联公司之间的规章制度适用问题（一）总公司与分公司（二）母公司与子公司四、规章制度与劳动合同的适用关系第九章医疗期与病假第一节医疗期性质与计算一、医疗期性质二、医疗期的计算（一）医疗期期间的确定（二）医疗期的起算点（三）医疗期计算的实务难题第二节医疗期与劳动关系一、医疗期内不得解除劳动合同的理解（一）医疗期内不得解除劳动合同的范围（二）医疗期内可以解除劳动合同的情形二、医疗期满解除劳动合同的要件（一）递进式要件（二）“另行安排的工作”的尺度掌握三、医疗期与劳动合同终止四、特殊人员的医疗期与劳动合同问题（一）特殊人员医疗期长度（二）精神病人的劳动合同解除问题五、医疗期待遇第三节医疗期的滥用与应对一、医疗期滥用的主要情形二、医疗期甄别与管理（一）病假的甄别方法（二）医疗期管理的疑难问题三、医疗期滥用的防控（一）依法关爱劳动者（二）建立病假甄别程序第十章社会保险争议第一节工伤保险一、工伤保险责任的主体（一）法律法规的规定（二）工伤保险责任主体的疑难问题二、工伤保险责任与劳动关系（一）两者关系（二）用工主体责任的理解三、工伤保险责任的认定与民事诉讼的关系（一）社保行政部门具有认定劳动关系的职能（二）人民法院在民事诉讼中无认定工伤的职责四、工伤保险请求权与其他请求权的关系（一）与第三人侵权赔偿请求权的关系（二）关于工伤保险请求权与用人单位侵权责任的关系问题（三）工伤保险请求权与基本医疗保险请求权的关系（四）工伤保险请求权与商业保险请求权的关系五、工伤保险待遇（一）停工留薪期（二）生活护理费（三）工伤医疗待遇（四）伤残津贴（五）三个“一次性”补助金（六）工伤复发待遇（七）劳动者工伤死亡的工伤保险待遇六、工伤保险纠纷案件疑难问题（一）超出“三项目录”的费用如何负担（二）工伤“私了协议”的效力问题（三）补缴工伤保险的赔偿问题（四）冒名劳动者的工伤保险责任承担问题（五）劳动者在停工留薪期内工作的待遇计发问题（六）超期申报工伤不被受理的劳动者权益保护路径问题第二节养老保险一、养老保险损失的赔偿（一）用人单位承担赔偿责任的条件（二）养老保险待遇损失的确定二、用人单位丢失劳动者档案的问题（一）劳动者要求用人单位赔偿丢失档案的损失（二）劳动者要求用人单位赔偿养老保险待遇损失三、企业年金（一）企业年金的概念和性质（二）企业年金的订立、变更、终止（三）企业年金待遇领取第三节医疗保险和失业保险一、医疗保险损失赔偿问题（一）医疗保险损失赔偿应区分情况处理（二）医疗保险与城镇居民基本医疗保险重复的问题二、失业保险待遇损失赔偿问题（一）赔偿责任成立的情形（二）失业保险待遇损失及其衍生损失（三）失业保险的其他问题第十一章劳务派遣第一节劳务派遣法律关系的一般问题一、劳务派遣法律关系属性（一）不同学说对劳务派遣法律关系属性的共性认识（二）从解释论的角度剖析劳务派遣法律关系二、劳务派遣的基本类型（一）常雇型（二）临雇型三、劳务派遣的相关概念（一）劳务派遣与劳务外包（二）劳务派遣与人事代理（三）劳务派遣与借调（四）违法劳务派遣第二节劳务派遣法律关系的内容一、三方主体之间的权利义务内容（一）派遣单位与被派遣劳动者之间的权利和义务（二）用工单位与被派遣劳动者之间的权利和义务（三）派遣单位与用工单位之间的权利和义务二、劳务派遣与劳动合同关系（一）被派遣劳动者劳动合同期限问题（二）劳务派遣单位存在资质缺陷情形下劳动合同效力问题（三）逆向派遣情形下劳动合同效力问题（四）劳务派遣岗位和比例问题（五）派遣劳动者身份转化问题（六）劳务派遣协议与劳动合同到期时的劳动关系认定问题三、劳务派遣退工问题（一）劳务派遣退工的情形（二）退工与解除劳动合同的关系（三）退工后的待遇问题四、派遣单位与用工单位的连带责任（一）连带责任的一般性规定（二）实践中的演化尺度（三）对派遣单位、用工单位承担连带责任问题的总结（四）其他实务关联问题第十二章其他重要问题第一节裁审衔接问题一、仲裁与起诉的衔接（一）对仲裁裁决部分内容起诉的问题（二）“仲裁前置”的具体理解（三）仲裁事实的禁反言二、一裁终局制度与诉讼的衔接问题（一）一裁终局的含义与认定（二）一案双分号与诉讼衔接三、劳动仲裁财产保全与诉讼衔接问题（一）劳动争议案件财产保全的规定（二）劳动争议仲裁财产保全与诉讼的衔接四、劳动争议仲裁时效和诉讼时效（一）两者关系（二）仲裁时效抗辩提出的阶段第二节劳动案件受理范围问题一、常见的劳动案件受理范围（一）法律规定属于劳动争议应予受理的情形（二）司法解释规定属于劳动争议应予受理的情形二、常见的人民法院不予受理的情形（一）不属于劳动争议案件，人民法院不予受理（二）虽属于劳动争议案件，但人民法院不予受理（三）实务中普遍认为不属于劳动争议案件而不予受理的情形三、人民法院作为其他民事类案件受理的类型（一）作为普通民事案件受理的情形（二）适用督促程序的案件应予受理四、当事人主张的垫付社会保险费返还纠纷是否受理的讨论（一）用人单位为劳动者垫付社会保险费的返还（二）劳动者为用人单位垫付社会保险费的返还（三）劳动者以其他单位名义或个人名义缴纳社保费后要求本单位返还五、劳动争议受理范围识别方法探索（一）有规定属于行政主管部门行使职权的事项（二）属于用人单位内部行政管理范畴且与劳动合同履行不直接相关的事项（三）程序性原因不予受理六、人事争议案件受理范围第三节劳动争议案件的管辖一、劳动争议案件的仲裁管辖（一）仲裁管辖的确定——二元管辖与管辖优先性原则（二）仲裁管辖争议（三）约定仲裁管辖的效力二、劳动争议案件的诉讼管辖（一）诉讼管辖的确定（二）约定诉讼管辖的效力三、仲裁与诉讼的管辖衔接问题（一）劳动争议仲裁机构以无管辖权为由不予受理的诉讼衔接（二）仲裁与诉讼选择不同管辖系属的衔接附录：新旧劳动争议司法解释条文对照表

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