生态文明视野下我国水权制度的反思与重构_鲁冰清_9787520351157

在生态文明视野下，水权应是水资源所有权和对水资源不同层面价值的利用而产生的各种用水权共同构成的权利束，具有多重结构和多元功能。水权制度重构的基本思路是立足于水资源所具有的特殊自然属性和社会属性对水资源进行类型化，从宪法上自然资源国家所有的规范目的和生态文明建设的国家目标出发，根据不同类型水资源的自然特性和社会经济特性，通过宪法、行政法、环境资源法、民法等法律规范，从水资源所有权制度和用水权制度两条进路，构建以公平正义为价值取向、体现多元利益的水权制度。

水是生命之源、生产之基、生态之要、文化之根。以江河湖泊形式出现的水体是一种蕴含多种物质和多种功能的综合生态系统，水体既是一种环境要素，也是一种自然资源、能源，它具有提供农业灌溉、工商（业）取水、运输航行、水上体育、消防救险、筑坝发电、建库蓄水和生态保护，以及满足公众日常饮水、亲水游泳、划船钓鱼、观水赏景、水畔休闲等各种需要的功能。围绕水形成的权利束曾是备受学界和实务界关注的热点问题，环境资源法学界、民法学界、经济学界以及水利实务部门从不同视角开展的水权研究蔚为壮观。但是，从水权制度建设实践来看，学界的水权研究未能圆满完成为水权制度建设提供体系性的理论研究成果的重任。质言之，水权研究虽然是一个老生常谈的话题，但在我国全力推进生态文明建设的当下也是一个历久弥新、需要继续认真对待和深入研究的问题。
　　可喜的是，鲁冰清博士的新著《生态文明视野下我国水权制度的反思与重构》为水权制度的研究提供了一个新的角度和视野。通读本书，我发现作者以一种综合的、广阔的视野和多元的方法研究水权议题，对我国水权制度实践产生的问题进行全面的剖析和反思，提出了重构水权制度的新思路和具体途径，给水权制度研究带来了一股新鲜空气。概括起来，本书主要亮点如下。
　　一是基于生态文明建设和水资源综合治理的背景，顺应水经济资源、水环境要素和水生态价值日益融合、整合的趋势，深入分析水资源的特殊的自然属性和社会属性，将对水资源及用水方式进行类型化作为提高水权制度设计的科学性和合理性的前提。作者认为，不同类型的水资源从自然属性上讲，既有流动性又有静止性，既有可再生性也有有限性，既有系统性和复合性、公共物品和私人物品的二重属性。以此为基础，作者提出应当综合水资源是否可分拨、水资源与土地的客观联系以及水资源的功能对公共利益的重要性进行类型化，以此作为水权制度设计的基本前提。
　　二是从促进水资源综合治理和生态文明建设出发，深入论证和精心构建由水资源所有权、生存性用水权、经济性用水权、生态环境用水权，以及公众对水资源多种功能的利用或享用而形成的公共用水权利、习惯用水权利等权利所组成的多样性、多层次水权利体系。本书突破了很多研究将水资源仅看作经济性的自然资源，认为水权主要是围绕水资源经济功能的方方面面而形成的使用权的观点。作者认为在生态文明建设背景下，民法上的所有权一他物权制度模式无法回应水资源上生态利益、精神性利益等新兴利益迅速生长的需要，水权制度应当具有多样性和复合性的功能，回应公众对水资源多元、多层次的利益需求。其实，美国现代产权经济学创始人阿门·阿尔钦（Armen Albert Alchian．1914-2013年）在《产权：一个经典的注释》一文中，已经对产权给出了一个非常明确的定义，即产权是一种通过社会强制而实现的对某种经济物品的多种用途进行选择的权利：产权是选择权利，区别于“物权”。阿尔钦还具体分析了私有产权、□□产权、非存在产权、共有产权和不确定产权等不同产权形式，以及□□产权变为私人产权的可能性的问题。但是，我国的自然资源长期以来不分类型都被套上传统民法中所有权一他物权的制度桎梏，这一方面导致过度追求自然资源的经济利益、掠夺性和破坏性利用十分严重，另一方面所有权一他物权的理论模式和制度设计也拒绝了自然资源上新兴利益成长的可能。作者从功能主义的视角重新阐释了水权，通过宪法、行政法、环境资源法、民法等相关法律规范从水资源所有权制度和用水权制度两个方面，构建以公平正义为价值取向，功能齐全、结构合理、体现多元利益的水权制度，对水权研究提供了一种开阔的研究视野。

《生态文明视野下我国水权制度的反思与重构》：
　　（一）水资源独占性利用向共同性利用转变
　　20世纪50年代以前，实行私有制的国家由于奉行“所有权□□”①和“土地中心主义”，水资源主要被土地吸收，成为土地的附属品，再加上水资源短缺问题和水资源上的利益冲突不够突出，不论是大陆法系国家还是英美法系国家都很少对水资源进行单独立法。②20世纪下半叶以来，用水量大幅增加，水资源短缺导致水资源“取之不尽、用之不竭”的传统观念颠覆，且水资源的生态价值和环境功能越来越突出，在很多情况下，已经□□了水资源的经济价值。伴随着对“所有权□□”理论的批判，将对国民经济发展有重要影响、对生态环境有重要价值的水资源与土地相分离成为公共财产获得了普遍支持。水资源利用开始由传统上“所有权□□”理论支持下的独占性利用向具有可持续性的、体现公共利益的共同性利用转变。
　　在美国，由于河岸权用水量的不确定性，不利于土地所有人或使用人采取节水措施，目前东部一些州通过实施取水许可制度对传统的河岸权进行改造，以确定河岸权人的用水量。在水资源稀缺或为保护公共利益需要的情况下，州□□有权基于警察权或公共信托原则为了公众的环境健康、安全和福利取消河岸权，但这涉及财产征用，必须经过正当程序。③美国西部各州在20世纪50年代以后由于用水量的剧增导致水资源日益紧缺，为了加强水资源的管理，很多实行先占优先权的州通过实施取水许可制度改造传统的优先权制度，确立了先占优先权的审批制度，用以确定水权人的优先次序和用水量、用水时间及地点等信息。美国公共水权的范围传统上只限于公众利用适航性水域实现航运、渔业及其他商业目的。近年来，由于公众环境利益保护日益重要，公共水权的客体范围和权利内容都呈扩大趋势。美国一些州的法院通过对“适航性”水域进行扩张解释，将“适航性”扩展至满足任何公共用水需求的水域，扩大了公共水域的范围。①公共水权除传统的航运、渔业及其他商业目的外，还增加了游泳、休闲娱乐、风景保存、生物多样性保护、科学研究以及为满足生态平衡和环境保护的要求对河道内的水资源进行保护等方面的内容。
　　法国1992年的《水法》确立了“水是全民族的共同遗产”（le patrimoine commun de la nation）的重要原则，□□条宣布“保护水资源以及在尊重生态平衡的基础上对水资源进行开发和利用属于社会公共利益。在法律规定的范围内，和其他已确定的权利一样，用水的权利属于所有人。”法国2006年的《水法》重申了“每个人都应享有水权”的基本原则，并将传统上由土地所有权人独占性利用的地下水转变为承载公共利益的公共财产。②地下水属于国家公共财产的规定也符合自20世纪后半叶起，地下水保护的行政义务发展、对私人权利的限制不断加强的趋势，为国家对地下水资源实施更多的行政管理提供了法律依据。《法国民法典》中土地所有权人对其土地上的水源为了土地需要享有独占性利用权的规定依然有效，但其权利相对于《法国民法典》立法之时已受到公法很大的限制。私人水道的河岸权人和水流横穿其地产的土地所有人的独占性利用权利也受到了来自法律（如水法、地方制定的水规章等）和法院判决越来越多的限制。
　　1985年修订得《西班牙水法》确立了未获得行政许可任何人不得私自取用公共水资源的基本原则。1985年的《西班牙水法》对民法典关于私人水资源利用的规定作出了重大修改，规定所有的可恢复地下水不论其恢复时间多长都属于公共财产。1985年《西班牙水法》对土地所有权人独占性利用地下水进行了限制，第57条规定土地所有人对其土地范围内的地下水的年总开采量不得超过7000立方米，如果地下水已被宣布超采或被宣布处于超采边缘时，土地所有人没有正式的批准不得开发利用地下水。1985年《西班牙水法》还对土地所有权人对其土地上的水源的独占性利用作出了限制规定，第52条规定土地所有人对发源于其土地的连续或不连续的泉水或溪流的年总开采量不得超过7000立方米。
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