英美司法方法释义_李培锋_9787513054300

《英美司法方法释义》内容简介：本书是教育部课题英美法系的司法方法研究结项成果。本书以大陆法系的司法方法为参照系，大致围绕着事实、法律与推理三个层面，从比较视角对英美法系的司法方法作了较为全面系统的介绍。本书共分七章，分别论述陪审团裁断案件事实的方法、律师对证人的双重询问方法、相关证据的采用方法、证据证明方法、从先例中找法的方法、类比推理的方法、法律拟制的方法。本书是一本基础理论著作，有助于了解和把握英美司法方法的特色与独到价值。

前言

英美法系的司法传统是人类司法文明的有机组成部分，是人类司法文明的重要代表。英美法系以司法见长，普通法自古至今都带有明显的司法法特点和浓厚的司法文明色彩，这跟以立法见长的大陆法系国家有很大区别。在人类司法文明的历史长河中，英美法系比大陆法系留下了更为丰富多彩的司法传统。首先，英美法系为人类司法文明开创了一系列司法制度，如陪审制度、对抗制度、职业法官制度、治安法官制度、公开审判制度、判例汇编制度、律师辩护制度、律师双重询问制度、辩诉交易制度、验尸官制度、司法独立制度、司法审查制度。其次，英美法系也为人类司法文明留下一系列重要的司法原则，如法官中立原则、遵循先例原则、无罪推定原则。最后，英美法系还为人类司法文明留下了种类丰富和特色鲜明的司法方法。

一、英美司法方法的特色与历史由来

对于司法方法的涵义，国内外目前还没有统一的较为权威的界定。如果根据德国法学家对方法的界定，将方法视为通往某一目标的路径或智力的运用方向，那么司法方法就是在解决案件纷争过程中司法工作人员所采用的思维路径。

世界各国在司法过程中都面临着解决案件纷争的任务，这是共性，但在不同时期和不同国家，司法人员解决案件纷争的思维方式并不相同，呈现出明显的个性差异。这就是司法方法的类型差异。

英美法系的司法方法与大陆法系国家相比有鲜明的特色，这在司法活动中的事实认定、法律选择和法律推理三个环节中有比较典型的体现。就事实认定方法而言，在大陆法系国家通常由法官负责，但在英美法法系国家却长期交给了陪审团。就找法的方法而言，大陆法系国家的通常做法是从成文法中去寻找解决纠纷的法律规则，但英美法系国家在历史发展长河过程中却演化出了从判例汇编中寻找先例的方法。就法律推理的方法而言，大陆法系国家通常采用演绎推理，但英美法系国家却偏爱类比推理。

从比较法的角度看，英美法系国家上述特色司法方法是历史形成的，是12世纪以来英国与欧洲大陆司法传统分流的基础上发展起来的。因为在12世纪以前，英国和欧洲大陆国家的司法传统与司法方法是一样的，同根同源。

在12世纪以前，英国和欧洲大陆国家在司法中都适用共同的日耳曼习惯法。自5世纪西罗马帝国的灭亡以后，英国与欧洲大陆国家原有的罗马法均被日耳曼习惯法所取代。日后虽也出现过一些成文形式的法典，如法国的《撒利克法典》、德国的《萨克森明镜》、英国的《伊尼法典》和《阿尔弗雷德法典》，但从内容来看都不过是原来某个地区固有习惯的汇集，习惯法的本质并未从根本上获得改变。这一点在《阿尔弗雷德法典》的序言就有十分清楚地体现，该序言这样写道：我，阿尔弗雷德，现将(过去的萨克森的法律)汇集到一起，并将先辈法律中一些我认为是好的收录下来。我未敢擅自收录太多自己的法律，因为我不知道其中哪些会获得后人的赞同。

当时英国与欧洲大陆国家均采用日耳曼人的一些原始的审判程序与审判方式。审判过程的第一步是起诉。起诉采取公开方式，原告须在法庭上公开对被告提出指控。在进行起诉陈述前，原告须向法庭宣誓保证自己所说的一切真实可靠，并对自己的主张负有举证责任，接着由被告经宣誓后进行答辩陈述。如果被告拒绝应诉，保持沉默，法庭可据此判他败诉，给予逐出法律的惩罚。一旦被逐出法律，此人将不再受法律保护，任何人均可逐杀之而不负任何法律责任。若诉讼双方都顺利地通过了陈述，则进入审判阶段。审判由教士主持，审理方法是由双方特别是被告一方做出程序性的证明，通过的一方就算胜诉。证明方法有以下几种：一是证人誓证法，即由诉讼双方分别向法庭提供一定数量的证人，以证明诉讼当事人的法庭陈述是否真实可信。二是公证昭雪法，由被告面对一定数量的公证人重新陈述一遍，若2/3的公证人认为他的答辩陈述真实可靠，法庭则判其胜诉或者驳回原告的诉求。三是神判法，它是通过诉诸神灵来判定一个人是否有罪的方法，分为热铁法、热水法、冷水法和吞食法等几种形式，若通过神判就无罪，通不过就判有罪。

但从12、13世纪开始，英国与欧洲大陆国家的司法传统开始分道扬镳，朝着不同的方向发展。就司法审判方式而言，欧洲大陆国家1215年废除原始的神判法之后，在吸收罗马证据法的基础上确立了纠问制审判方式。而英国由于此前就确立了陪审制度，所以在废除神判法后没有采用纠问制，而是进一步扩大了陪审制的使用范围。就司法所适用的法律而言，英国自1086年诺曼征服以来，凭借历代国王的司法集权措施，先于欧洲其他国家形成全国统一的普通法，早在13世纪左右就基本以普通法取代了传统的日耳曼习惯法。而同期大法法系国家依然保持着原来的日耳曼习惯法状态，所以在罗马法复兴运动中更倾向于全盘接受系统完善的罗马法，由罗马法逐渐取代了传统的日耳曼习惯法。自此，英美法系与大陆法系在司法过程中就存在着适用普通法与适用罗马法的差异。

英美法系的特色司法方法，几乎都可以从12、13世纪普通法的形成与陪审制度的确立过程中找到根源。在英美法系的特色司法方法中，从判例汇编中寻找先例的方法和类比推理的方法都是在普通法这一法官法的基础上发展出来的，而陪审团裁决事实的方法也是建立在陪审制的确立这一基础之上的。因此，12、13世纪是英国与欧洲大陆国家司法方法分流的起点，英美的特色司法方法都是此后逐渐演化出来的。

进入18世纪以后，英美在庭审中又先后在陪审制基础上全面确立了对抗制，这对传统的司法方法产生了两方面重要影响：一是把律师推到了法庭事实调查的中心位置，使律师的双重询问方法日趋完善；二是对审前程序中的警察执法提出了更高要求，即除要证明犯罪外又要公平地对待犯罪嫌疑人，严格遵循正当程序执法。英美在庭审中采用对抗制后，由于过于强调程序也带了耗费时间、缺少效率等一系列问题。而在解决这些问题的过程中英美又发展出了辩诉交易与ADR两种非常灵活的司法方法。

基于上述历史性的比较分析，我们可以看出，英美司法方法的特色并不是一开始就有的，而是在12、13世纪英国与欧洲大陆国家司法传统分流的基础上逐渐发展起来的。英国当时确立的陪审团对事实的裁决和普通法的法官法特性是英美司法方法跟大陆法系存在重大差别的源头所在。而18世纪以来对抗制庭审模式的确立又进一步加大了这种差异。英美法系与大陆法系的司法方法是同源异流，其差异首先是一个法律史问题，而后才是一个司法思维问题。

二、英美司法方法的分类体系

（一）逻辑分类

英美法系的司法方法也强调逻辑，但与大陆法系国家相比更重视司法者的经验判断与经验检验，各种司法方法都带有浓厚的经验色彩。

例如在事实认定过程中，英美也象大陆法系国家一样强调相关性这一逻辑上的证据可采性要求，但在庭审过程中为了指引陪审团正确判断口头证据的可靠性，确定哪些证据可以采用，哪些证据不可以采用，英美早在19世纪以前就已发展出了一系列类似传闻等证据上的排除方法，将逻辑上相关的证据排除在外。这点正如英国法律史学家霍兹沃斯与美国证据法学家撒耶所说，英国证据规则从来都不只是依据于逻辑上的相关性规则，英国证据法与其说是逻辑勿宁说是经验的创造物。

再如在遵循先例的找法过程中，英美也象大陆法系国家一样强调逻辑上的一致性要求，对所有与先例相同的案件均遵循先例判决。但符合逻辑要求的严格遵循先例只是一般原则。当严格遵循先例会带来明显的司法不公或有政策等方面的充分理由时，逻辑就会让位于经验判断，先例会被搁置甚至推翻。这点正如美国最高法院大法官卡多佐对遵循先例所言：我认为，只要是经过恰当的经验检验之后发现一个法律规则与正义感不一致或是与社会福利不一致，就应较少迟疑地公开宣布这一点并完全放弃该规则。

英美法系的司法方法由于带有深厚的经验色彩，所以很难按照逻辑建立一套系统的司法方法论体系。英美法系的司法方法虽也可以象大陆法系国家一样分为事实认定的方法、法律选择的方法和法律推理的方法，但对英美法系国家而言，先例中的事实与法律是合在一起的，类比推理与遵循先例也不能分开进行。所以，英美法系国家无法象大陆法系国家那样，以事实前提、法律前提与演绎推理为基础，确立一套以内部证成与外部证成为中心的司法方法论体系。

（二）主体分类

英美法系国家也很难按照司法主体建立一套司法方法论体系。在包括中国在内的大陆法系国家，法官在案件事实调查与法律适用方法均发挥主导作用，所以司法方法主要表现为法官裁决方法。目前国内外很多相关研究，如法学方法论、法律方法论、法律论证、法律推理、法律解释，探讨的基本都是法官裁决方法。中国古代司法不仅要求援法断罪,而且提倡法、理、情三者的联通，这种情理法断案模式也明显是一种法官裁决方法。

但在英美法系国家，由于有悠久的法律职业共同体传统，律师、法官、检察官都被视为法律共同体成员，且在对抗庭审模式下律师主导案件事实的调查，陪审团负责事实裁决，所以，英美司法方法的种类更为多样，除法官的裁决方法外，还包括律师法庭调查的方法，警察刑事侦查的方法，陪审团事实裁决的方法，检察官、律师与法官参与的辩诉交易方法，律师或法官参与的法院附设ADR等方法。

从司法主体对英美法系的司法方法进行分类虽然非常合乎形式逻辑，但律师和法官的方法实质上不能截然分开，法官裁决中的遵循先例、类比推理并不是法官专有的方法，律师也用这些方法为当事人进行辩护。

（三）历史分类

英美法系司法方法的经验性特点决定了可以按历史脉络进行体系划分。从历史由来看，英美法系的特色司法方法都在陪审制、判例法、对抗制基础上发展起来，均是在这些制度框架与法律传统之内运作的，始终不能脱离这些制度安排与法律传统而独立存在。所以，从历史的角度可以把英美法系的司法方法分为三个部分：

（一）基于陪审制的司法方法（包括陪审团裁决事实的方法、证据的排除方法和排除合理怀疑的证明方法）；

（二）基于判例法的司法方法（包括遵循先例的找法方法、类比推理方法、法律解释方法、法律拟制方法）；

（三）基于对抗制的司法方法（包括检察官积极参与的辩诉交易方法以及律师或法官参与的ADR方法、警察偏重正当程序的侦查方法、律师法庭调查中的双重询问方法）

在上述三种分类体系中，按历史脉络进行的分类体系比按逻辑分类和司法主体分类更能反映出英美司法方法的系统性和整体性，因而本书尝试以英美法系司法方法的历史脉络为基础，结合逻辑与主体分类，构建了一套经验性的司法方法分类体系。

三、英美司法方法的研究意义与研究现状

（一）研究意义

研究英美司法方法，有助于推进对司法方法的比较研究。英美司法方法有鲜明的个性特点，与大陆法系国家有很大的差别。因此，在目前相关司法方法的研究主要集中在大陆法系国家的情况下，研究英美司法方法有助于更好地总结人类司法方法的共性与个性，将司法方法的理论研究提升到一个更高的水平。

研究英美司法方法，有助于深化对英美司法传统的认识。司法方法集中反映了司法者在司法适用过程中的内在思维，能更具体地反映出司法制度是如何运作的。在当前对英美司法制度的研究已较为深入的情况下，进一步探讨其内在的司法方法，可以进一步拓宽英美司法传统的研究范围，有助于更全面地了解英美司法文明的成果。

研究英美司法方法，有助于改进和完善我国的司法方法，提高法院的司法能力和司法水平。增强司法能力，提高执法水平是我国法院当前乃至今后工作的一个重要主题，而能否遵循科学合理的司法方法是提高司法水平的重要举措。了解英美司法方法的优劣得失和适用条件，对于完善我国的司法方法，增强法院的司法水平具有重要的现实意义。我国近年实行的案例指导制度，也在一定程度上借鉴了英美的类比推理方法。

（二）国内外研究现状

在国内，英美司法方法是目前司法方法研究领域相对薄弱的一环。随着近年法学（法律）方法论研究在中国的兴起,司法方法已成为一个研究热点，先后出现了一些专门以司法方法为题的论文与著作,如《司法方法与和谐社会的建构》、《司法方法论》等。但国内对司法方法的研究侧重于对大陆法系（包括中国）的研究，研究较多的是法律解释、演绎推理，而对英美司法方法中侧重的遵循先例、类比推理研究较少。另外，国内目前对司法方法的研究侧重于法官的裁判方法，而对于其他司法主体，如律师、检察官、陪审团则一直没有给予足够的重视。

英美司法方法也是英美司法传统研究中相对薄弱的部分。目前对英美司法传统的研究主要集中在司法制度方面，有关英美司法制度的著作已先后出版了十几部，这些著作对英美司法制度的现实与历史，对英美司法制度中的具体制度，如律师制度、陪审制度、对抗制度都作了较为全面深入的研究。但对司法传统中的司法方法，无论是事实认定的方法、法律选择的方法还是法律推理的方法，尚缺少集中全面地研究。

在国外，学界对英美司法方法的研究很多，但这些研究关注的是英美司法的实际与问题，遵循的是英美的学术传统，都是针对一个个具体环节的专门研究，如类比推理、律师交叉询问等，尚不存在对英美司法方法进行整体的系统研究，也极少涉及到与大陆法系司法方法的比较论述。因此，立足于比较视野，对英美司法方法从整体上予以系统探讨还很有必要

四、英美司法方法的研究思路

鉴于英美法系的司法方法体系按历史角度划分最为合适，所以在对英美法系的司法方法时行研究中，历史方法必不可少。

历史方法不仅可以从整体上解释英美法系司法方法的特色，揭示出两大法系司法方法差异的历史由来，而且也可以从局部去解释某一项特色司法方法的由来。以辩诉交易方法为例，只有结合对抗制庭审模式过于重视程序所带来的历史问题，才能真正厘清不拘泥于法律的辩诉交易方法所以产生与持续发展的内在根源。卡多佐曾就英美法问题说过这样一句话，一页历史就抵得上一卷逻辑，这句话也同样适用于英美法系的司法方法。对于英美法系的任何一种特色司法方法，只有了解了它的来龙去脉，才能更好地把握它的现实运作。离开了历史方法，单凭逻辑分析是研究不透英美司法方法的。

除了历史方法外，案例分析法也是研究英美法系司法方法的一种重要方法。虽然，所有司法方法的研究都要以案例为基础，离不开案例分析的方法，但英美法系国家尤其需要如此。以找法方法为例，大陆法系国家对待决案件可从法条中寻找依据，但英美法系国家则经常需要从之前的判例中寻找判决理由。再如在法律推理过程中，大陆法系的演绎推理只需要将法条适用于当下案件中，但英美法系的类比推理需要对先例和当下案例进行类比。可见，对英美法系国家的找法方法与推理方法仅仅分析当下案例是不够的，它处处离不开对先例的分析，需要将当下案例与先例放在一起同时分析。该书在探讨司法方法时，援引了大量案例，这在第四章遵循先例的找法方法与第五章类比推理的方法两章中有十分集中的体现。

本书采用的最后一种重要的研究方法是比较方法。比较见异同，比较出真知。以大陆法系为参照系，更能充分反映英美法系司法方法的特色。中国由于受大陆法系的司法传统影响很深，对英美法系司法方法的认识不可避免地会打上大陆法的烙印。所以通过对大陆法系的简要比较分析，除能更好理解和把握英美法系司法方法的特色外，还有助于完善和改进中国的司法方法。特别是注意借鉴英美法系类比推理方法的长处，努力争取同案同判，更有助于在司法中实现公平公正。

本书试图以英美两个国家为代表，以历史方法为基础，从比较视角出发，结合具体的案例分析，对英美法系的司法方法与特色进行系统研究。本书分三编九章对最能体现英美法系特色的司法方法进行扼要探讨。上编是基于陪审制的司法方法，该编以事实认定方法为主，重点探讨陪审团裁决案件事实的方法，然后分别探讨受此影响的证据排除方法与排除合理怀疑的证明方法。中编是基于判例法的司法方法，该编以法官的法律适用方法为主，分别探讨了法官遵循先例的找法方法、类比推理方法、司法解释与司法拟制方法。下编是基于对抗制的司法方法，该编以检察官、警察、律师的司法方法为主，分别探讨了辩诉交易方法与ADR方法、偏重正当程序的侦查方法、法庭调查中的双重询问方法。

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