竞争政策法制化研究_董笃笃著_9787519706036

本书以国家政策目标如何转换为反垄断法为主题，明确该转换过程的主导机制，并依此来观照价值目标与反垄断法之间正在发生的互动。从法制化的表象出发，分析法制化所面临的难题，并以解决这些难题为导向，逐次解读哈贝马斯、托依布纳、赞博尼等关于法制化的论述，探究法制化的内涵、构成与核心问题。分析独立的竞争法律问题如何从社会中被抽取出来，阐明市场竞争的性质与地位，澄清竞争政策的内涵及其形成过程。探讨如何理性寻求独立竞争法律问题的答案，澄清一般原则转换为具体规则的过程，研究逻辑分析、理性论辩与价值权衡在该转换过程中的作用，强调竞争政策法制化因人的行动或价值抉择而成为可能。

序反垄断法从何而来？该为何物？应当去往何处？这是反垄断法研究与实践绕不开的命题。反垄断法承担着禁止垄断行为和落实国家政策目标的双重任务。如何透过对垄断行为的规制，在法治轨道内切实贯彻国家政策目标，始终是反垄断实践的首要任务与难题。这使反垄断实践不应当也无法“一案一议”式地摸着石头过河，而应当高瞻远瞩地进行顶层设计，在国家政策目标与反垄断具体规则之间架起一座安全合理的桥梁。相对于反垄断个案纠纷的解决，如何将国家政策目标在反垄断法文中得以体现，并在实践中得到落实，是反垄断法研究和实践亟待解决的基础性和前沿性问题。鉴于此，作者以此为研究对象，力图阐明国家政策目标转换过程的基本构成与主导机制，并探究竞争政策法制化的一般原理和规范进路。眼前的书稿直陈，国家政策目标转换为反垄断法的过程，表面上由法律程序所构成，实质上却由人的行动或价值抉择所构成。该转换过程的理性程度，依赖于人在国家政策目标引导和约束下的积极主动与自我克制。因此，应当对反垄断法承担责任的，不是程序、方法或经济学原理，而是人的行动或价值抉择。与反垄断具体制度研究相比，这一研究视角和逻辑论证更彰显了作者的睿智和思辨。当下，反垄断法研究对学界来说并不鲜见，可谓汗牛充栋，但乏善可陈！作者能够突破仅局限于制度层面的技术探讨，力求制度背后的哲学价值及其实践转化，不仅使研究获得深度和厚度，更使文本中的制度充满活力和张力。也正因如此，这一研究成果对反垄断实践的拓展和深化具有举足轻重的作用。首当其冲的是，应充分认识到，国家竞争政策的直接目标就是实现和维护有序竞争。有序竞争是个体利益与公共利益的统一，竞争损害既体现为市场竞争秩序遭到破坏，也表现为经营者或消费者个体利益遭受损失。反垄断法不仅保护竞争，同样保护竞争者。然而，由于人类能力的有限性，市场竞争与其他国家政策目标将会发生冲突。该冲突的解决无法依靠习惯，只能依赖权威性规则，由国家来确定包括市场竞争在内不同价值目标之间的协调方案。市场竞争并不具备所谓的“自净功能”，市场竞争的有序运行，需要国家履行经济职能。徒法不足以自行，便需要反垄断法的实施！显然，反垄断法的实施，并不仅是行政执法机构或司法机构对私人纠纷的介入，更是对市场竞争秩序的创设和保障。因此，这就要求依据行政执法机构和司法机构各自的优势和不足，结合市场竞争的现状，从落实国家政策目标的角度思考反垄断实施体制，而不应想当然地偏重或轻视其中任何一方。与之相应，反垄断实践应当强调国家政策目标的引导和约束功能。一方面，反垄断实践应发挥国家政策目标的引导功能。国家政策目标是反垄断法的灵魂，反垄断法是国家政策目标的载体。反垄断法律概念是落实国家政策目标的引导和中介，只有和国家政策目标紧密结合，反垄断法律概念的内涵才能得以澄清。有关违法性构成要件、法律责任承担方式或实施体制的具体争议，只有在国家政策目标的统揽下，才能逐步达成理性共识。另一方面，反垄断实践应正视国家政策目标的约束功能。与其他法律制度相比，反垄断法的独特性在于，通过对排除限制竞争行为的遏制，落实国家政策目标。有序竞争，是反垄断法的根本价值目标；竞争损害，是认定反垄断法意义上行为违法性的基本前提。反垄断法保护经营者和消费者的合法权益，也激励创新并促进经济增长，但该作用的发挥原则上应以证明竞争损害的存在为前提。否则，反垄断法本身将会被滥用。最重要的是，反垄断实践离不开合理而又健全的人才队伍。反垄断基本法律制度的确立，为反垄断实践提供了最基本的制度保障。与反垄断相配套的立法体系、行政执法体系、司法体系和法律服务体系，也相继展开并不断完善。然而，推进反垄断法制建设的核心，是要有合格的反垄断人才做好各项反垄断工作，要有一支有良心、有法律意识的专家队伍将国家政策目标转换为反垄断法。反垄断基本素养的提升，是反垄断实践的一项基础性工作。笃笃是我指导的经济法博士，本书是在其博士学位论文的基础上修改而成，体现了他对反垄断实践中的国家政策与经济职能、价值抉择与规范设计都有着深入思考和独特见解。其中虽有些许不足，但瑕不掩瑜，不失为当下反垄断法研究中的一部力作。同时，希望笃笃能以成果出版为契机，不断敦促自己深入相关研究，为反垄断法研究和实践提供更多智力贡献。吴宏伟 2017年4月9日

目录导论第一章法制化的内涵与构成一、法制化的表象：制定法大量产生的过程（一）法制化的发展阶段（二）福利国家阶段法制化所面临的困境（三）福利国家阶段法制化的困境在市场竞争领域内的表现（四）福利国家阶段法制化的再发展与关键难题二、法制化的实质：政治、法律与社会之间的结构性耦合（一）法制化的概念与影响（二）法制化的应对方案（三）法制化关键难题的隐匿与内部构成的缺失三、法制化的核心构成：法律人及其论证（一）政治与法律之间的关系（二）政治如何转换为法律（三）法律人及其论证为何应被视为政治转换为法律的核心四、法制化的内核：法学大规模扩展（一）立法与法学的功能与相互关系（二）立法与法学之间的融合（三）法学的基本立场与核心问题五、小结第二章法制化视野下竞争政策的内涵与形成一、竞争政策以市场竞争这种价值目标为核心与边界（一）将市场竞争视为调整对象的广义的竞争政策（二）将市场竞争视为价值目标的狭义的竞争政策（三）从广义竞争政策到狭义竞争政策的转换二、作为价值目标的市场竞争的生成（一）市场竞争与维护市场竞争之间的关系（二）维护市场竞争并非源于人对于外在秩序的认知（三）维护市场竞争源自人的行动三、作为价值目标的市场竞争的确立（一）市场竞争这种价值目标获得确立的实践意义（二）市场竞争这种价值目标的内在独立性（三）市场竞争这种价值目标的本质特征（四）市场竞争与其他价值目标之间的冲突与协调四、小结第三章竞争政策法制化中的逻辑分析与理性论辩一、竞争政策法制化中的逻辑分析（一）逻辑分析的实践意义与负面影响（二）逻辑分析在竞争政策法制化中的负面影响之一（三）逻辑分析在竞争政策法制化中的负面影响之二（四）逻辑分析在竞争政策法制化中的积极作用二、竞争政策法制化中的程序性理性论辩（一）程序性理性论辩的实践意义与不足之处（二）程序性理性论辩在竞争政策法制化中的体现与不足（三）程序性理性论辩在竞争政策法制化中不足之处的克服三、小结第四章竞争政策法制化中的价值权衡一、价值权衡的重要性与表现方式（一）价值权衡的重要性（二）价值权衡的表现方式（三）价值权衡的回归二、竞争政策法制化中价值权衡的特点（一）竞争政策法制化中二阶规则的重要性（二）竞争政策法制化中二阶规则的局限性（三）竞争政策法制化中逻辑分析、理性论辩与价值权衡的综合三、竞争政策法制化中价值权衡的泛化及其克服（一）价值权衡泛化的理论基础与负面影响（二）价值权衡泛化在竞争政策法制化中的负面影响之一（三）价值权衡泛化在竞争政策法制化中的负面影响之二（四）价值权衡泛化的克服四、小结结语主要参考文献后记

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