宪法解释的基本问题_(美)索蒂里奥斯·巴伯，(美)詹姆斯·弗莱明著_9787301271261

　在美国，有宪法即有宪法解释，有宪法解释即有关于宪法解释方法的思考。在宪法解释的司法实践与理论研讨中，不断涌现出众多解释方法及理论，比如原旨主义/原意主义、文本主义、共识主义、结构论、原则论、zui低限度主义以及实用主义，等等。《宪法解释的基本问题》全面、客观、平实、简洁地介绍了当代宪法解释方法中的首要问题以及主要流派，并逐一加以比较、评价，使读者能够对美国宪法解释方法的理论及实践问题有一个总体性认识及把握。

前言

宪法讨论在美国已持续了两个多世纪，关注点集中于以下几个宽泛且相互关联的问题：如何配置政府机构和权力？这样的制度安排最终目的何在？宪法的通常含义是什么？在特定争议问题上的具体含义又是什么？如何确定宪法含义？谁有权决定它的含义？本书聚焦于倒数第二个问题：如何确定宪法的含义？或者说哪种宪法解释的方法是最好的？我们将逐一梳理对这一问题的种种答案，并且认为“哲学进路”是所有方法中最好或最合理的一种。

我们所称的“哲学进路”实际上接近于罗纳德?德沃金所说的宪法的“道德解读”。我们采纳并将进一步论证德沃金在1970年代早期提出的命题——他提出：对于（作为成文宪法的）美国宪法的忠诚，要求法官及其他解释者在解释宪法时必须一本自我批判的精神，以实现我们对宪法所作的承诺，最大限度地阐明宪法本义。尽管“哲学进路”和“道德解读”这两个术语总体上看起来都差不多，但我们还是更倾向于使用“哲学进路”一词。因为我们认为对于宪法文本的忠诚不光需要德沃金所称的著名的“宪法与道德理论的融合”，而且还依赖于整个社会科学的发展；此外，我们还认为，要在宪法解释过程中至始至终忠于宪法，要求我们特别注意权力架构及政府目的，而这一点正是为德沃金所忽视的，他的绝大部分注意力都放在以权利制约政府这一问题上了。

美国人讨论该如何解释宪法，已有悠久的历史。就在宪法于1789年通过后不久，“严格”建构主义(“strict”constructionism)和“自由”建构主义（“liberal”constructionism）的分化就产生了，这种局面一直持续到1970年代。这一历史特征深深地嵌入了其他各类两分法中，比如“解释主义vs.非解释主义”以及“原旨主义vs.非原旨主义”。与此同时，哲学与法理学的长足进步影响且将继续影响宪法讨论。被如此宽泛的种种影响所塑造，关于宪法解释方法的讨论如今已演变为一个艰深晦涩、盘根错节的事件。本书的目的，力图兼顾宪法理论的专业读者与成熟的普通读者来阐明这一复杂讨论中涉及到的关键性实践问题。

这里讲的“成熟的普通读者”，指的是那些对美国宪法史上的里程碑事件，包括联邦最高法院的地标性判决有所了解的读者。尽管我们把焦点放在宪法文件而非司法评注上，但还是会大量引用后者来阐明对于前者的看法。我们表达自身立场，也吁请读者参与，因为，讨论一旦扩展开来，势必诉诸读者在日常生活中的道德与非道德直觉。我们力图避免任何权威做派，无论学术的抑或政治的。为实现这样的雄心，我们不遗余力地避免以技术话语、或者说那些因为牺牲掉可读性而变得得不偿失的话语来解释专业术语。

我们遭遇的最大挑战，来自于如何始终聚焦而不偏离寻求宪法含义的最佳路径这一问题。持续锁定单一问题，其实很难做到。至于理由，我们和沃特?墨菲及斯蒂芬?马切多在案例选编《美国宪法解释：如何解释宪法》（American Constitutional Interpretation: the question of how to interpret the constitution）一书中已经有过充分讨论。也就是说，“如何解释宪法”这一问题不可避免地与“宪法是什么”以及“谁有权解释它”等问题纠缠在一起。数个世纪以来，“谁有权解释宪法”这一问题（the question of who）对数世纪以来的宪法评论产生了深刻影响。理由在这里已无需赘述，对大多数美国人来说，历史早已解决了这一问题。除了极少数例外，绝大多数美国人都认为联邦最高法院理应享有近乎垄断性的宪法解释权。反对这种垄断权的，既有这个国家最优秀的政治家，也有部分声名狼藉的政客。先行者的名字中包括亚伯拉罕?林肯和富兰克林?罗斯福。耶鲁法学院的亚历山大?比克尔（Alexander Bickel）教授是20世纪宪法理论界最有影响力的学者，他给政治家难以命名的法院垄断宪法解释的难题贴上了“反多数难题”（the counter-majoritarian difficulty）的标签。简单地说，这一所谓难题即是：司法审查有权宣布立法和行政行为因为违宪而无效，也即否决了多数人的意志，换言之，这一机制是反民主的。想要避免或者化解此难题的决心（包括反对司法判决的实质性因素）激发出了本书所论及的大部分宪法解释方法。然而，在“宪法的含义是什么”与“谁有权决定宪法的含义”这两者之间，并没有必然联系。如果说两者有联系的话，除非你假定：宪法的含义，就是联邦最高法院说的那样；除了联邦最高法院对它的解释，宪法什么也不是——这就像查尔斯?休斯（Charles Evans Hughes）在成为首席大法官之前说过的那句经常被引用的话，“我们都在宪法之下，但是宪法是什么，只能法官说了算”。但是，没有人认真掂量过这句话，因为，正如休斯的批评者长期以来观察到的那样，在你断言宪法的含义就是联邦最高法院的解释之前，你必须要对联邦最高法院的组成和职权有一个独立的认识；而这一独立认识除了来自于宪法本身，不可能还有另外的地方。

基于本书的目的，我们不得不停止讨论谁有权解释宪法这一问题。我们写的这本书不是用来回答所谓反多数难题的。我们在进行论证和得出结论的过程中，会频繁地谈及联邦最高法院；然而，这些论证和观点适用于任何解释者，包括立法机构、行政当局以及希望能够对宪法作出各自解读的普通公民。尽管我们在以前的论著中，已经单独讨论过反对任何形式的司法垄断（judicial monopoly），但我们还是想把“谁有权解释宪法”（the who question ）这一问题放进制度设计、实体性民主理论，以及，最终的，政治人类学（如果你承认这一问题实际上是一个深层次的政治文化问题）领域中。

而“宪法是什么”（the what question）——或者说作为一个整体的宪法，其含义是什么——这一问题在本书中则将享受不同的待遇。我们将在第二章谈到，宪法是一部由特定的历史观念结晶的法典、还是一部抽象的道德概念构成的宪章？这一问题正是“如何解释宪法”的关键。我们将在第三章中继续深化这一讨论，指出那些认为宪法被制定出来主要是用于限制政府权力的消极宪制主义者（negative constitutionalist），对于宪法的解释不同于积极宪制主义者（positive constitutionalist），积极宪制主义者始终坚持宪法的重要目的在于赋予政府权力（尽管依然尊重公民的基本权利）。这些命题涉及到宪法的规范特性，它们对于寻求宪法最佳解释方法具有至关重要的意义，我们将在后文中特别加以讨论。

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