金融法（第三版）（新编21世纪法学系列教材；普通高等教育“十一五”国家级规划教材）_朱大旗　著_9787300200149

《金融法》第三版是在第二版的基础上经过大幅增删修订而成，但总体框架结构基本维持不变，仍然包括金融法总论、金融调控与监管法、金融机构组织法、金融业务管理法、涉外金融法五篇共16章，内容涵盖金融法学的基本原理、金融监管调控体制机制、金融机构组织运作、金融业务交易活动等法律制度。全书本着理论联系实际的基本精神，广泛借鉴吸收国内外金融法学的创新性研究成果，以2008年国际金融危机爆发以来国际国内金融改革创新、金融监管法治变革的最新发展为修订主线，着力追踪国际国内金融创新、金融监管理论暨制度变革尤其是宏微观金融审慎监管、金融消费者权益保护方面的最新发展动态，较为全面、系统地介绍和阐释了国际金融监管制度演进和我国现行有效的、最新的金融法律制度。读者通过阅读本书，可以较为全面地了解金融法学的基本原理、金融法律基本制度及相关金融业务基础知识，较为准确地把握金融法治的变化发展趋势。

朱大旗，法学博士，中国人民大学法学院教授、博士生导师、经济法教研室主任，《法学家》杂志副主编，中国人民大学金融法研究所副所长，日本一桥大学高级访问学者。兼任中国财税法学研究会副会长，中国法学期刊研究会副会长，中国经济法学研究会理事，中国银行法学研究会常务理事，中国保险法学研究会理事，北京市经济法学会副会长，北京市金融与财税法学研究会副会长，北京市金融服务法学研究会副会长，《北京社会科学年鉴（经济法学）》特聘撰稿人，北京市人大常委会立法咨询专家，北京市法制办法制工作顾问，北京市高级法学法律人才专家库专家，北京市发展和改革委员会法律咨询专家，北京市税收法制建设研究会专家顾问，国家开发银行咨询专家，中国法律咨询中心专家委员会专家等。研究方向为经济法、金融法、财税法。发表《析论中央银行独立性的法律确认与实现》、《我对巴塞尔新资本协议的几点看法》、《完善我国股指期货市场监管机制的法律思考》、《确保金融安全关键在于以法治促进金融体制与金融运行机制的改革与完善》、《关于完善个人所得税法若干重大问题的法律思考》、《从国家预算的特质论我国〈预算法〉的修订目的和原则》等论文百余篇，独著、主编、参编各类著作、教材30余部。主持教育部“十一五”国家级规划教材项目《金融法》、国家社科基金重点项目“全口径预算决算管理改革及其法治化进程研究”、司法部国家法治与法学理论研究重点项目“《税收征管法》修订问题研究”、国家社科基金项目“预算法的修改与完善研究”等。1999年9月被授予“北京市优秀中青年法学家”称号。

第一篇金融法总论
第一章金融法概述
本章概要
本章是金融法一书中最为重要的一章。通过本章的介绍和阐释，旨在使同学们和其他读者较为全面、系统地掌握金融法学的基本原理、把握金融法体系的总体框架，进而为以后各章的学习、为准确把握金融法的各具体法律制度奠定基本的金融法学理论基础。因此，本章的学习非常重要。在本章中，将着重介绍和阐释金融、金融关系的概念;金融法的概念及其调整对象;金融法的本质、特点及其功能;金融法的基本原则;金融法的渊源及其体系;金融体制与金融立法的沿革与发展趋势;我国金融体制改革的总体目标与金融立法的重点等基本理论问题。
关键术语
金融金融关系金融法金融法基本原则金融法律关系金融法体系金融体制金融立法

第一节金融法的概念
一、金融和金融关系
（一）金融的概念及产生条件
关于什么是金融，古今中外，在经济界、金融界、法学界并无一个公认的界说。其原因，部分是因为金融自其产生之日起就一直在向广度和深度两个层面恒动地加速创新;部分是因为研究者的研究目的、研究视角和视域的宽窄不一所致。本书倾向于认为，金融是货币资金融通的简称，它是以银行等金融机构为中心的各种形式的信用活动以及在信用基础上组织起来的货币流通。具体包括货币的发行、回笼、流通及管理;存款的吸收和提取;贷款的发放与收回; 银行的支付结算;国内外的汇兑往来;票据的承兑与贴现;有价证券的发行、交易及管理;信托投资;融资租赁;各种保险;金融期货、期权等金融衍生业务的开展及管理;外汇、外债等国际金融活动的开展及管理等。 ①
金融按不同标准可作多种分类，但最基本的分类可以分为直接金融和间接金融两种形式。直接金融是指投资者在金融市场通过购买股票、债券等各种证券，将资金直接转移给证券发行人（企业、公司或政府）的资金融通行为;间接金融则是指最终贷款人（存款人）通过银行、非银行金融机构等中介机构（贷款人），把资金贷给借款人的资金融通行为。在发达的市场经济国家，直接金融占有较大的比重、较具重要性，而在发展中国家和经济落后国家，由于金融市场的不完善，金融一般以间接金融为主。 ②
金融本身是一种经济活动（参见［延展阐述］），它是在商品经济条件下，参与社会再生产的社会组织和个人在生产、分配、交换、消费过程中，相互调节资金余缺的信用活动的总称。金融是在商品生产和商品交换的基础上产生和发展起来的，是商品经济高度发展与完善的产物，是现代经济的核心。 ③ 金融的出现有其产生的条件:
1.货币从商品交换过程中自发地分离出来，起一般等价物的特殊商品作用。这是金融产生的前提，而这只有在商品经济已有相当发展时才能达到。 2.信用日益发展，多种信用形式的出现。信用，也称信贷，是指货币资金借贷活动的总称。商品经济是信用存在和发展的客观经济基础，商品要出卖，而购买者有时又缺少货币，这就不可避免地发生赊欠和借贷。在赊欠和借贷的过程中，赊出方、贷出方往往要收取一定的利息（收益）。这种信用是商业信用的初级形式，以后才逐步发展出银行信用、国家信用、消费信用等多种信用。 3.银行等专门金融机构的出现。随着商品经济的日益发展，商品交换越来越频繁，交换地域也越来越广大。于是，货币兑换商出现了，解决了不同地区、不同国家货币不一的难题。此后，兑换商的经营范围不断扩大，从最初办理兑换业务，到货币保管业务、代为异地支付，到发放贷款等。这样，一种专门从事货币经营、授受信用的机构———银行（或称银楼、钱庄）就出现了。它大大地改变了商业信用的局限性，使货币资金融通得以迅速进行，并反过来又大大地促进了商品经济的发展。［延展阐述］需要特别强调指出的是，金融本身在本质上是经济活动，但它和各国的政治、历史、文化是高度相关的。各国的金融史表明，决定金融发展的因素并不只是经济活动及其发达程度，各种政治事件、内外战争、经济金融危机及其处置乃至金融个案的裁决等都对各国的金融走向发生着极大的作用，进而催生出不同的金融体系和金融制度，推动着经济金融中心在世界各国间发生位移。金融，从某种意义而言，更是政治、法律和危机的塑造物，是在诸多不确定因素中曲折前行。近现代金融始终是在一定程度上受管制和调控的经济。因此，在有关金融和金融法制的变革时，除应遵守经济、金融运行规律外，还必须充分考虑其他多方面的因素。（二）金融关系的概念及含义金融关系是在金融活动中发生的社会关系，是指金融监管调控机构、银行和其他非银行金融机构在从事金融监管、调控活动和金融业务活动过程中，同其他金融主体之间发生的、与信用活动和货币流通相关联的各种经济关系。金融关系的概念具有三层含义: 1.金融关系是一种经济关系，而不是其他关系（如纯粹的行政管理关系、一般民事关系等），是有货币经济内容的金融监管、调控关系和金融业务关系。 2.金融关系是以银行等金融机构为中心的经济关系。这种经济关系发生在金融监管、调控活动和金融业务活动过程中，是与银行等金融机构的活动分不开的（即使在直接金融中，也离不开金融机构的参与和协助），是一种与银行信用和货币流通密切相关的经济关系。准此，财政收支关系、民间借贷关系，虽然也在融通资金，但不属于此处所称金融关系。 3.金融关系的参与者，除了银行、非银行金融机构外，还有其他金融主体，包括国家、一般工商企业、中国公民、外国公民、无国籍人等。但金融机构是金融关系的当然主体，而工商企业、自然人个人等则是非必然主体，只有当他们参与到了金融活动中去，与金融机构之间发生资金融通关系时，才能成为金融关系的主体。
二、金融法的概念及调整对象
金融法，顾名思义是调整金融关系的法律规范的总称。详言之，金融法是由国家制定或认可的，用以确定金融机构的性质、地位和职责权限并调整在金融活动中形成的金融监管、调控关系和金融业务关系的法律规范的总称。金融法的调整对象是在金融活动中产生的金融关系，包括金融监管、调控关系和金融业务关系两大类: 1.金融监管、调控关系。是指国家金融监管部门（包括中国人民银行、国家外汇管理局、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会等）在组织和管理全国的金融事业和对金融市场的监管、调控过程中形成的经济监督管理关系。具体包括: （1）中央银行因货币发行、回笼和货币流通而同各类金融机构和非金融机构之间所形成的货币发行关系、现金与转账结算等货币流通管理和调控关系。（2）金融监管部门因各类银行、非银行金融机构的设立、变更、接管和终止而产生的主体资格监管关系。（3）金融监管部门对各类金融机构的业务活动进行的监管关系，包括因存贷款管理、支付结算管理、信托管理、保险管理、融资租赁管理、证券发行、交易和服务管理、期货期权交易管理等而发生的监管关系。（4）金融监管部门对金融机构、非金融机构和个人非法从事金融活动进行查处而产生的金融处罚关系。 2.金融业务关系。或称“金融交易关系”，是指银行和其他非银行金融机构在法律、法规允许的范围内从事相应业务活动而与其他金融主体之间发生的平等主体间的经济关系。具体包括: （1）因间接融资业务的开展而发生在银行等金融机构与存贷款主体之间的资金融通关系，如存款关系、贷款关系、拆借关系等。（2）因直接融资业务的开展而发生在证券、信托等非银行金融机构和投资、融资主体之间的发行、交易、服务关系，如证券发行买卖关系、承销关系，证券交易买卖关系、行纪关系，证券发行服务与交易服务关系等。（3）因金融中介服务业务的开展而发生在银行等金融机构和非金融机构的法人、非法人组织和自然人之间的金融中介服务关系，如结算、汇兑、咨询、信托、租赁、代理、金融理财等关系。（4）因开展特殊融资业务而产生的特殊融资关系，如外汇买卖、期货期权交易等而产生的关系。
三、金融法的本质、特点及功能
（一）金融法的本质与特点
任何法律的本质都取决于制定这些法律的统治阶级所赖以生存的物质生活条件，是表明和记载一定的经济关系的。金融法也不例外。虽然从形式上看，金融立法属于技术性立法，许多国家的金融立法也有共同的规则，有一些无可争议的金融习惯，并且有越来越趋向同一的倾向。但是，从金融法调整金融关系的最终目的来看，是为一定阶级利益（统治阶级）服务的，是一国社会各阶层利益再分配、再调节的一种方式，是统治阶级实行经济政策、管理和调控经济的一种工具。在自由资本主义时期，金融机构是经营货币资本的资本主义企业，为资本家经办货币收付、兑换、结算、保管等业务，通过存放款的利息差额，分享剩余价值，是资本积累的有力杠杆。到了帝国主义阶段，银行从普通的中介人，发展成为万能的垄断者，银行资本与工业资本日益融合，形成金融资本和金融寡头，银行成为控制了国民经济发展的万能的统治者。在这种情况下，资本主义金融法对资本主义金融关系进行调整，其结果是给银行家、资本家建立了天堂，给工人、农民等普通百姓造成了灾难。资本垄断集团和金融寡头通过金融法，调整资本家之间的金融关系，协调彼此的利益关系，操纵国家经济命脉，支配国家政权，镇压和剥削劳动人民。在社会主义制度下，金融法是工人阶级和广大劳动人民意志的体现，是社会主义国家领导、组织和管理金融活动的一个重要的工具，是进行宏观调控和监管、促进社会主义金融活动顺利进行、维护广大人民群众利益的重要的法律武器。金融法是调整金融关系的法律规范的总称。金融关系广泛而复杂，既有横向的平等主体间的金融业务关系，又有纵向的带有行政隶属性的金融监管、调控关系;既涉及微观的经济个体，又涉及整个国家的经济全局和人民大众的基本生活，具有广泛的公共性、全局性、社会性。因而，这种关系为传统民法、行政法，乃至传统商法所无法调整，而必须采行新的法律部门———经济法的调整方法，即运用综合的、多样的调整方法和调整手段进行规范。所以，在我国，一般认为金融法应属于经济法的范畴，是经济法的子法律部门。 ①
金融法作为经济法的一个子部门，具有以下特点:
1.金融法具有实体法和程序法相统一的特点。一方面，它既规定了作为实体法调整对象的金融主体的职责、权利和义务;另一方面，又规定了实现这些权利、义务的程序、步骤、方法等，因而是实体法和程序法的统一。
2.金融法具有融合公法和私法、以社会为本位的社会法的特点。金融法调整的对象，既有事关“金融个体”利益的金融业务关系，又有事关金融全局的金融监管、调控关系。而这两类关系在现代市场经济条件下是相互影响、相互渗透、相互交织，难以决然分开的。横向的金融业务要在适度的金融监管、调控下才能有序进行，纵向的金融监管、调控要在尊重“金融个体”权益、尊重金融市场运行规律的前提下才能有效实现。这就决定了金融法既不能如公法，一切以国家意志为本位，也不能如私法，完全以个人意思自治为中心，而必须以社会为本位，以社会整体金融利益的提高为目标，融合公法、私法的调整方法，而成为社会法。 ②
3.金融法具有强行性、准则性特点，其法律规范多为义务性、禁止性规范。由于金融业的社会公共性与高风险性，决定了金融机构的组织及活动的开展对整个社会的一般商业活动和人民大众的生活具有重大影响，需要由国家法律强行规定并予以强制实施。因此，金融法主体的组成、职责、权利、义务往往由国家法律直接作出强行规定，不允许当事人随意改变;金融活动的开展也极为规范，有非常严格的程序性、准则性要求。 4.金融法具有调整范围越来越广、法律内容日益增多的特点。金融是商品经济的产物， 8 / 金融法（第三版）并随商品经济的高度发展而不断创新，新的金融机构、新的融资手段、新的金融工具、新的金融品种不断涌现，金融已经渗透到了现代社会生产、生活的各个层面，成为现代经济的核心。由此也就决定了金融法具有调整范围越来越广、法律内容日益增多的特点。
（二）金融法的功能
金融法的功能，是指金融法通过确认金融机构的法律地位、规范金融主体的行为，从而对整个社会金融生活产生的调节机制作用。具体而言，主要包括以下三大功能: 1.确认金融机构的法律地位，建立、健全金融机构组织体系。金融是以银行等金融机构为中心，在信用基础上组织起来的货币流通，金融活动能否正常、有序、高效进行，关键要看金融机构本身是否健全。而金融法的首要功能正是通过立法对各类金融机构的性质、职责权限、业务范围等加以界定，对各类金融机构的（法人）治理结构、运行机制、设立、变更及终止等加以明确规定，进而为金融活动的健康开展创造前提条件。 2.培育和完善金融市场体系，规范和调控金融市场行为，协调、确保金融市场各参与者的合法权益，提高资金运营效益，实现资金融通的个体效益目标和社会整体效益目标的有机统一。金融市场是融通资金、买卖有价证券的场所。金融市场种类繁多（一般分为货币市场、资本市场、外汇市场、金银市场、期货期权市场等），且每一完善的金融市场必须具备交易主体、交易对象、交易工具、交易价格四大要素，只有通过立法对各类要素加以规范，克服市场规模狭小、不对称信息、道德风险等方面的难题，建立、健全各类、各层次的金融市场，并依法严格监管和适度调控，才能形成统一开放、有序竞争、充满生机的市场局面，才能加速资金的流动和有效配置，提高融资的可选择性和及时性，最终提高资金的运营效益，维护市场交易各主体的合法权益。 3.确定金融宏观调控、监管目标，规范金融调控、管理、监督行为，完善金融宏观调控、监管体系。在现代社会里，金融是现代经济的核心，金融业是事关经济全局、事关千家万户的公共性行业，金融市场是瞬息万变、充满了不确定性（风险）的市场，任何一个金融机构的金融活动的开展，其影响已超过了交易个体自身的范围（外溢性），都在现实地或潜在地对其他市场主体产生影响，亦即对全社会发生作用。如何在尊重市场机能的前提下，趋利避害，就要求从社会整体利益需要出发，对金融业实行宏观调控和有效监管，而这正是金融法的另一重要功能。金融法通过其确认、引导、规范、调节、保障机能，可以明确一国的货币政策和金融监管的总体目标，确定金融监管、调控机构的地位及职权，规范金融监管和调控的方式、方法，规定金融违法行为的惩处、制裁措施等。

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