债法要论_房绍坤，王洪平著_9787560990385

　　《债法要论》阐述了债的发生、债的类型、债的效力、债的担保、债的移转、债的消灭等债法总论的主要问题，并就合同之债和法定之债展开了较为深入的论述。

　　第一章绪论
　　第一节债
　　一、债的含义
　　（一）债的概念
　　在现代民法上，债的概念源于罗马法。在罗马法上，债的历史起源产生于对私犯的罚金责任，契约责任在初期也从属于这一概念。在罗马法早期，无论是小偷还是借贷人，首先均以自己的人身负责并陷于受役状态。后来，法律规定首先应当要求支付“罚金”或“债款”，只是当根据债务人的财产不能给付或清偿时，权利享有人才能通过执行方式对其人身采取行动。直到此时，债才第一次获得了新的意义，即财产性意义。在罗马法上，债（Obligatio）被称为“法锁”（jurisvinculum）。在优士丁尼《法学阶梯》中，债被定义为：“债为法锁，约束我们根据我们城邦的法偿付某物。”它具有双重意义：一方面是得据此请求他人为一定给付，这就是请求权，有此请求权的人为债权人；另一方面是据此应请求而为一定给付，这就是给付义务，承担给付义务的人是债务人。双方的这种关系因为有国家认可的“Obligatio”作为依据，因而可以得到法律的保护，从而使“Obligatio”成为事实拘束双方当事人的“法锁”。因此，罗马法将“法锁”视为债的本质。梅因指出：“法锁的意象沾染和渗透了罗马‘契约’和‘侵权’法律的每一个部分。法律把各当事人拘束在一起，锁链只有通过称为清偿（solutio）的程序才能解除……。这借喻的意象借以表现其自己的一致性，说明了罗马法律用语中另一个在其他情况下很难解释的特性，即‘债’既表示权利，也表示义务，例如使债务清偿之权以及清偿债务的义务。事实上罗马人把‘法律上的锁链’的全貌放在他们的眼前，对其一端的重视不多也不少于其他一端。”罗马法有关债的描述为后世各国和地区民法所继受，只是在称谓上有所差异。例如，法国、意大利、瑞士、俄罗斯、葡萄牙、智利、埃塞俄比亚以及加拿大魁北克、我国台湾地区及澳门地区等民法称“债”，奥地利、日本、韩国、巴西等民法称“债权”，德国及美国路易斯安那等民法称“债务”。尽管“债”的称谓不同，但所表达的含义是一致的。
　　关于债的概念，大多数国家和地区的民法典都没有加以规定，但也有部分国家和地区的民法典作了描述，而且基本内容是相同的。例如，《德国民法典》第241条规定：“根据债务关系，债权人有权向债务人请求给付。给付也可以是不作为。”《葡萄牙民法典》第397条规定：“债为法律上之拘束，使一人须对他人作出一项给付。”《俄罗斯民法典》第307条规定：“由于债的关系，一方（债务人）有义务实施有利于他人（债权人）的特定行为，例如，交付财产、完成工作、支付金钱等，或者不实施特定行为，而债权人有权要求债务人履行其义务。”《加拿大魁北克民法典》第1371条规定：“债本质上是存在于人与人之间以给付为客体的关系。”《中华人民共和国民法通则》（以下简称《民法通则》）第84条第1款规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”我国台湾地区“民法”第199条规定：“债权人基于债之关系，得向债务人请求给付。给付不以有财产价格者为限。不作为亦得为给付。”我国《澳门地区民法典》第391条规定：“债为法律上之拘束，使一人须对他人作出一项给付。”可见，在现代民法上，债系指特定人对于特定人得请求或应请求而为特定给付的法律关系。在这一法律关系中，请求给付的主动一方为债权人，其享有的权利即为债权；应请求而为给付的另一方为债务人，其负担的义务即为债务。
　　债作为一种法律关系，有狭义之债与广义之债之分。狭义之债，是指个别的给付关系。对于请求给付的一方当事人而言，是为债权；自负有给付义务的一方当事人而言，是为债务。广义之债，是指包括多数债权、债务（即多数狭义之债）的法律关系。例如，在买卖之债中，出卖人交付标的物并转移所有权的义务，买受人支付价款的义务，均属于狭义之债。买卖双方当事人除上述义务外，还负有其他义务，如偿还费用、瑕疵担保等，当事人之间所发生的各种权利义务关系，则属于广义之债。可见，一般意义上所称的各种具体的债，如各种合同之债，都属于广义之债，而基于这些债所产生的债权、债务则为狭义之债。广义之债是一个极其复杂的架构，而这一复杂的架构主要由众多的债权或者义务（狭义之债）所组成。因此，广义之债并不是静态地僵固于一个一成不变的形态之中，而是随时间变化不断地以多种形态发生变动。至于一项具体规定中所称的债究竟是广义之债还是狭义之债，通常要由内容上的联系决定。
　　（二）债的特点
　　在民法上，债作为一种法律关系，具有以下特点：
　　1．债是一种法律关系，非具有法律意义之给付关系不构成债。
　　法律关系是一种社会关系，道德关系、伦理关系等也是社会关系，但债是一种法律关系意义上的社会关系。因此，不具有法律关系意义上的债不能成为民法上的债。有一首名为《情债》的流行歌曲，其所歌咏的“感情的债”只不过是一种不带任何法律色彩的爱情关系罢了，这一爱情关系中不可能产生具有法律意义的“爱的义务”或者“被爱的权利”，因而“情债”虽名其曰“债”，却绝对不是法律意义上的债。
　　在2005年国家司法考试中，曾有这样一道题目：“甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？”该题有四个备选答案：（1）由乙承担违约责任；（2）由乙承担侵权责任；（3）由乙承担缔约过失责任；（4）由甲自己承担损失。该题的正确答案是（4），即由甲自己承担损失。该题的考点实际上是：“好意施惠关系”是否产生民法上的债。答案显然是否定的，甲无权请求乙承担违约责任，无权请求乙承担侵权损害赔偿责任，也无权请求乙承担缔约过失责任，额外支出费用的损失只能由甲自担。之所以如此，是因为“好意施惠”只是一种情谊行为，而非法律行为，乙作为施惠方，其“好意”中显然不包含受其允诺拘束的法律上的效果意思，当然也就不会在甲、乙之间产生法律关系意义上的债。
　　2．债是一种财产关系，非具有财产内容之人身给付关系不为债。
　　债的客体或标的是给付。通常而言，给付应具有经济价值或得予以财产上之价格衡量，因而债的关系是一种财产关系，非具有财产内容之人身利益给付关系不构成债。前苏联有学者认为，债的法律关系的客体是行为（或不行为），所以就其性质来说可以是财产关系（多数情况），也可以是非财产关系，非财产性质的行为可以在债中同财产性质的行为并存，如根据出版合同，校对清样是作者的义务，不另付报酬。我们认为，这种观点实际上误解了作为给付之行为的性质。即便不是以直接的财产给付为内容的行为如提供劳务的行为，该行为本身亦具有一定的经济价值或可予以财产价值上的价格衡量，因而此类行为在本质上仍不失为一种财产性质的行为。就出版合同中校对清样的行为而言，虽然出版人无需额外再向作者支付报酬，但作者本人仍可通过支付一定报酬的方式聘请第三人代为校对，该行为的财产性质也是不言而喻的。
　　《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第2条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”该排除性规定实际上已经明示，我国《合同法》所规范的对象仅限于财产性合同，不具财产性质的身份关系协议不属该法的调整对象。这实际上亦表明，我国法上的合同之债，是指以财产性权利义务为内容的债权债务关系，纯粹以人身利益为给付内容的法律关系不为债。例言之，法律人一般认可“婚姻是一种契约”的判断，同居义务为配偶双方的共同义务，应互为对待给付。但由于此种给付以纯粹的人身利益为内容，不具有任何的经济价值或可予以任何的财产价格评价，因而此种给付虽类似于“债”却不为债。同其道理，收养协议、监护协议虽然也具有一定的给付内容，但都不为债。
　　历史地看，强调债之财产关系属性仍有其现实意义。法律人已耳熟能详，古代社会是一个“身份社会”，现代社会是一个“契约社会”。正如梅因指出的：“旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位。”在身分制的古代社会，社会地位与生俱来的不平等决定了法律上人格的不平等，某些阶层的人具有法律上的主体地位，而社会最低层的人其人格却被“客体化”，这些人对其“人身”已经不再享有“自我所有权”（Self-ownership），而是可以成为交易的标的物，如西方古代社会的贩卖奴隶、中国直至近代都尚未根除的“卖身”现象。这样的人口交易、人身交易现象在当时的法制环境下都是合法的，因而也都可以成立合法的债之关系。债的财产关系属性不仅体现在债之权利义务内容及其所指向对象（标的物）的财产性上，而且还体现在强制实现债权之手段的财产性上。申言之，对于债务不履行，债权人只能请求继续履行或者给予损害赔偿，而不得对债务人的人身采取羁束措施。但在古罗马社会，因不能偿债而被合法化地人格降等为“债务奴隶”的现象是比较普遍的，中国古代社会以人身抵债的现象也并不罕见。在现代法上，对于人身损害侵权只能通过请求损害赔偿的方式获得救济，但在实施“同态复仇”的远古时代，侵权损害的救济却并非是财产性的，而更多是人身性的，即通过“以牙还牙”、“以血还血”的野蛮方式进行。以上诸现象表明，债之财产关系属性并非债之关系自始即有的法律属性，而是伴随着人之解放、主体独立、人格平等自由之现代法制的建立而确立起来的。唯有了解此点，才能深刻理解债之财产关系属性。
　　原则上，债作为一种财产关系，其本身具有可移转性，此即债权让与和债务承担。但有些债，却具有“人身专属性”，不能被让与或承担。如某人请某画家为自己绘制画像，某人作为债权人，其债权即不具有可让与性，因为若允许债权让与将导致整个债权发生改变，而丧失债权的同一性；某画家作为债务人，其债务也不能由其他人承担，因为绘画是一种创作性技能，因人而异，若允许债务承担亦即导致债务丧失其同一性。但须注意的是，切莫因存在“人身专属性”的债权债务即误解为债可以是一种非财产性关系。此所谓“人身专属性”是就债之主体的特定性和固定性而言的，而债之财产关系属性是就债之给付内容本身而言的，人身专属性债权债务之给付内容仍为财产关系或可予以经济上之评价，与债之财产关系属性并无抵牾。
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