专利确权制度研究_柳福东_9787511576491

本书为学术专著，是国家社科基金西部项目司法改革背景下专利确权制度研究（项目编号：20XFX014）的研究成果。图书首先对专利确权制度的基本范畴进行阐释，其次对我国专利确权制度进行实证分析，在此基础上，结合我国知识产权司法改革的背景与要求，以及行政程序与司法程序、私权、司法权、公权的分野，深入分析了专利确权的制度结构，最后对专利诉讼中司法确权的机制与司法改革背景下专利确权制度的现代化改进，提出了具体建议。

一、研究背景
专利是一种重要的知识产权，关系科技进步与社会发展。它既是自然人、法人和非法人组织拥有的重要的财产，又是一种重要的社会资源。因此，合理的专利保护边界，是分配社会科技资源的重要手段。必须控制专利质量，使得不符合专利授权条件的技术发明不能进入专利保护领域。专利质量控制，是授权机关的职责，也是专利争议案件中，司法审判人员、当事人所关注的重要问题。由此衍生出的手段包括两种，一是专利授权机关依据其行政权，重新审视已授权的专利是否符合专利授权条件并作出专利授权与否的决定，这是专利质量控制的行政手段；二是在专利侵权诉讼的司法程序中，由当事人提起对讼争专利是否符合专利法规定的授权条件的质疑，并在此过程中加以解决，这是专利质量控制的司法手段。
我国于1984年制定《中华人民共和国专利法》(以下简称1984年《专利法》)，将专利申请受理、审查、授权的权力赋予国家专利行政部门。为控制专利质量，克服专利审查员的主观局限性，专设无效宣告制度。专利复审委员会，简称专利复审委，隶属于原国家专利局，但以其自己的名义行使对已授权专利进行复审的权力 {}^{11} 。发起人为"任何单位或者个人"，条件是不符合专利授权的条件如新颖性、创造性、实用性等但被错误授予了专利权，结论是宣告该专利权无效，且是"自始无效" {}^{12} 。
显然，专利制度中的无效宣告程序，实际上起到了对已授权专利再次审查以控制专利质量的目的，这个过程是由质疑专利有效性的民事主体发起、参与并承受相关后果实现的。经过再次确认的专利，具有更高的可信度，效力更为稳定，因此无效宣告程序又称为专利确权程序。
在制度设计之初，考虑到发明专利的技术性较强，技术价值与经济价值较大，当事人只能对发明专利的无效宣告决定提起行政诉讼 {}^{13} ；而对实用新型和外观设计专利，其技术方案与产品结构较为简单明了，对其作出的无效宣告决定是终局性的 {}^{14} 。世界贸易组织(WTO)的《知识产权协定》第32条规定："对任何有关撤销或宣布一专利无效的决定，应可进行司法审查 {}^{15} 。"为此，我国于2000年修正《中华人民共和国专利法》(以下简称2000年《专利法》)，规定当事人对三种专利类型的无效宣告决定，都可以提起无效诉讼的司法审查程序 {}^{16} 。由此，我国建立了完善的专利确权程序，并与国际社会接轨。
不过，根据《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)的规定 {}^{11} ，对于无效诉讼，法院是按照行政诉讼的程序、模式、审理要求，仅对作出无效宣告决定的程序合法性、合理性进行审查，不会对案涉专利的可专利性条件进行全面审查并作出专利有效或无效的判定。换言之，即使法院认为复审委的决定错误，也不能直接根据专利法的规定对专利作出效力维持或无效的裁判，只能撤销复审委的决定，责令其重新作出决定。专利确权制度也由此产生诉讼拖延甚至循环诉讼等诸多阻碍技术创新的制度缺陷。
由于法院的司法审查并不能直接裁判专利的效力，因此我国的专利确权程序属于"行政一元制"，又称"行政单轨制"，这与国外多数国家的"行政一司法二元制"形成鲜明对比。"行政一元制"的诸多弊端有待改革。在我国司法体制改革不断深入，知识产权审判体制不断完善的情况下，结合专利权的私属性和民事主体平等、民事权利行使自愿等基本原则，赋予法院更多的直接裁判专利效力的权力，对于司法效率、利益平衡的实现以及行政讼累、程序烦琐等问题的解决，具有裨益。
二、研究现状
关于我国专利确权制度应如何改进，学术界和实务界进行了众多研究与讨论。有学者提出应借鉴国外的做法，赋予法院直接认定专利效力的司法权力 {}^{12} 。
一是主张直接赋予法院专利效力认定权。持此种观点的学者有张耕（2005）1、朱理（2014）1、程永顺（2009）3、崔立红（2012）4、胡洪（2016）1、蒋华胜等（2018）1、杨斌（2020）1、徐棣枫等（2021）8、李明德（2018）9等，他们主张无论在专利无效诉讼中还是在专利侵权案件中，法院都应该享有直接认定专利权效力的权力，以高效率地解决民事主体之间关于专利权效力这一民事纠纷问题。
二是主张赋予法院专利效力认定权应当具备一定的前提条件。邰中林（2010）10、易继明（2018）11、陈锦川（2015）12、郭禾（2016）13等持这种观点。他们认为首先应重新定位专利复审委的角色，可以将其改造成准司法机构，其作出的无效宣告决定改性为准司法性质，审理无效宣告的程序改造为准司法程序。在此基础上，当事人对无效宣告决定不服向法院提出上诉的，由法院直接对专利效力所涉及的事实问题和法律适用问题进行审查并作出决定。
三是主张间接赋予法院专利效力认定权。张鹏(2014)、王虎(2016)、万琦(2018)、罗东川(2019)、闫宇晨(2020)等持这种观点。他们认为，现阶段直接赋予法院专利效力认定权，条件还不成熟，也与我国四十多年来专利实践及其积累的立法与司法经验不符，他们建议引入专利无效抗辩制度，即在专利侵权诉讼中，被控侵权人有权向法院提出专利无效的抗辩，由法院对专利效力进行审查并作出判决。
但是也有相反的观点，他们认为对专利确权模式进行改革并不能解决专利侵权诉讼久拖不决的问题。李扬(2012)认为"在我国暂时尚未具备采用美国赋予法院最终确认专利权效力做法条件"。董涛、王天星(2019)认为"由于改变二分法会对行政诉讼制度、专利法律制度带来重大变化，因此，不宜在法理与实证分析都没有充分支持的情况下进行结构性变动"。对此，毛吴、刘夏(2020)也认为"贸然实施专利无效制度结构性变动，将极大提升无效制度的整体成本，引发系统性风险"。易玲主张"专利无效判定行为是一种行政行为"，"在我国，由受理专利侵权案件的人民法院一并解决专利有效性问题的条件尚不成熟"。
目前，国际上有两种运行模式，一是以专利行政部门或司法机关独享专利效力认定权的单轨制模式；二是以专利行政部门和司法机关都享有专利效力认定权的双轨制模式，不过，原来采用单轨制模式的国家，有向双轨制融合的趋势。美国属于典型的双轨制国家，其针对专利效力异议的审查程序包括行政程序和侵权诉讼中无效抗辩的司法程序，法院作为传统的专利效力认定机构，可以直接解决诉讼过程中的效力问题，而行政机构专利和商标办公室（PTO）负责专利审查和授予。2011年美国国会颁布《专利改革法案》后，大大增加了专利局的责任（包括增加新的裁决程序），新增"双方重审"和"授权后重审"程序，重审程序相当于大陆法系国家的无效宣告程序。重审程序的启动条件是要求申请人提出专利无效请求的证明程度达到50%!以(MISSING)上，从而过滤不了合理的请求，防止对专利程序的策略性运用。德国属于典型的单轨制国家，其无效宣告程序不是由专利局负责，而是由专利法院的无效审理庭负责审理和决定。德国专利侵权诉讼一般由各地区的普通法院进行，但在专利侵权诉讼中当事人不能直接向法院提起专利无效抗辩，审理专利侵权诉讼的法院也不能对专利的效力直接进行审理，当事人只能向联邦专利法院另行提起专利无效宣告。在日本，专利特许厅负责专利的申请、审查以及专利无效宣告等事项；任何人可以对已经授权的专利提起无效宣告的请求。《日本专利法》第104条第3款规定了对专利的有效和无效的判断委任给了专利局的无效宣告程序，而无效宣告决定并非最终决定，当事人还可以向东京高等法院提起诉讼来解决争议。不过，为了加快专利侵权的认定，日本允许法院在必要的限度内，判断专利是否具有新颖性、创造性等内容，对明显无效专利的效力进行认定。
概括来看，域外国家的专利确权机制在高效解决专利效力纠纷方面，具有优势，而且实行双轨制是未来的发展趋势。尽管德国实行的是单一制，但其无效宣告的主体具有准司法性质，能够确保专利效力争议解决机制的权威性、高效性和准确性。而美国实行的是行政和司法并轨而行的双轨制，日本则实行的是以行政为主、司法为辅的模式，在处理专利效力争议问题上凸显法院的主导权。域外国家的实践，可为我们改造专利确权制度提供有益的可参考方案。但我们有自己特殊的国情，四十多年的专利实践也积累了丰富的经验，培养了一大批专利行政、司法人才，具备实行具有本土特色专利确权制度的技术基础和人才物质条件。因此，我们应结合我国国情和经济技术基础，在司法改革背景下，探讨我国专利确权制度改革方案。
三、研究思路
(一)研究的主要对象
以专利效力认定的模式、权力配置与内在程序协同为研究对象，具体包括：
1. 以现行专利确权程序为对象，研究专利行政部门的职责定位、无效宣告程序及其决定的法律属性及其与无效诉讼程序的协同，梳理其现状，分析其问题，探究其根源。
2. 以专利效力认定权为对象，研究专利效力认定权的理论性质、结构与类型，重点研究赋予审理无效诉讼的法院和审理专利侵权案件的法院专利效力认定权的可行性。
3. 以知识产权法院体系及其程序为对象，研究专利效力争议解决机制的总体安排，重构专利行政诉讼法院（庭）、民事诉讼法院（庭）和专利上诉法院及其诉讼程序并使之协同。
(二) 研究的总体框架
以专利效力认定的动态过程为中心，构建专利效力认定权的理论模型，在解析专利效力认定权的内涵与外延、结构与类型、法律条件等基础上，将研究主题划分为专利效力行政认定权、司法审查权以及行政与司法协同机制三个层面，具体包括：
1. 在专利效力行政认定权层面，研究专利效力无效宣告决定权的法律性质及其与行政机关(国家知识产权局)专利授权等职权的异同，研究专利无效宣告程序与专利权私权属性的内在关联性，重置专利行政部门的职能定位。
2. 在专利效力司法审查权层面，研究对无效宣告决定进行司法审查的性质、诉讼程序与管辖法院的改造；专利行政部门在司法审查程序中的角色定位；知识产权法院(法庭)直接作出效力认定的正当性、必要性及可行性，即对专利确权机制的双轨制改造。
3. 在行政与司法协同机制层面，研究专利侵权诉讼与专利无效宣告协同机制，建立快捷、有效的信息交换制度；专利侵权案件中法院直接作出专利权效力认定的正当性、必要性及可行性以及专利行政部门在法院技术事实查明过程中的作为等。
(三) 研究的基本思路
在确定研究目标与方案后，首先实证分析我国无效宣告的制度困境，包括收集、处理无效宣告案例，构建数据库，进行案例数据与专利信息分析；其次构建专利效力认定权的理论模型，研究专利效力争议的基本理论属性，包括专利权的私权属性、效力认定权的法律属性、无效宣告程序及其司法审查的程序属性等；再次结合实证与理论研究成果，重新配置专利效力认定权，研究将效力认定权赋予审理无效诉讼的法院和管辖专利侵权案件的法院的可行性、无效宣告决定后的司法审查程序改造成民事诉讼程序的可行性，以及研究技术事实查明机制等；最后汇总研究结果，设计专利效力争议解决机制的具体方案，提出具体优化我国专利法的立法建议。
（四）研究主要采取的方法
除采用一般的文献研究、实证调查等方法外，主要运用以下具体研究方法：
1. 案例分析法。通过搜集、处理无效宣告案例，运用案例数据与专利信息分析法，分析专利效力争议解决的效率。
2. 法比较学研究法。运用法比较学研究法，对域外专利效力争议解决制度进行比较研究，从制度模式、演变进程、实施效果等方面进行对比分析，借鉴其经验，并对改造方案进行验证。
3. 协同研究法。运用系统论中的协同研究法，通过构建专利效力认定权理论模型，对现行无效宣告程序、无效诉讼程序、专利侵权诉讼案中被控侵权人的无效抗辩、专利技术事实查明机制等进行综合考察，并以效率为目标，重构我国专利效力争议解决机制。
（五）研究的创新点
1. 学术思想的特色与创新。对我国专利效力争议解决机制进行系统检视，重新定位效力认定权的属性，并重置效力认定权的行使主体，既可以承接、回答我国专利确权制度的现实困境，又可以对当下建设知识产权法院（法庭）的探索进行及时验证。
2. 学术观点的特色与创新点。在具体的学术观点上，将修正、深化有关专利确权机制的理论，突破传统行政行为效力理论的羁绊，将专利行政部门从专利效力争议的私人利益纠葛中解脱出来。就司法审查中的技术事实认定问题而言，可以提供一种带有约束力的技术事实查明机制，丰富技术事实查明机制的理想类型，深化学界关于技术事实查明机制具体运作的理论。
3. 研究方法的特色和创新。在研究方法上，综合多学科的研究法，交叉运用文献调查、案例分析、制度比较学与协同研究法等方法，具有一定的创新性。

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