立法过程的议程设置逻辑_杨军著_9787208191556

法治是人类文明进步的重要标志，是治国理政的基本方式。揭示立法过程的现实样态及其深层逻辑乃是立法研究中不可忽视的一个部分。本书首先对立法过程的议程设置逻辑进行总体考察，总体性地梳理其中各类经验事实的类型构造、基本关系以及生成机理。进而，逐一讨论所确立的重点范畴：立法过程中的问题界定逻辑、立法过程中的政治互动逻辑与立法过程中的立法方案生成逻辑。意在于运用法政策学的研究范式，弥补当前法律体系研究中被遗漏的事实侧面，即在事实与价值、主观与客观的不断交互中构建一种分析框架，从而澄清立法过程的议程设置逻辑。

法律是治国之重器，良法是善治之前提。在漫长的人类历史上，为了寻求治国理政的良策，数辈先贤前赴后继。而在历经大浪淘沙般的实践筛选和理论审思之后，法治作为最重要的治理方式之一得到了现代人类社会较为普遍的认可。《法治中国建设规划（20202025）》开篇便指出，法治是人类文明进步的重要标志，是治国理政的基本方式，是中国共产党和中国人民的不懈追求。法治兴则国兴，法治强则国强。中国共产党和中国人民日益认识到法治之于国家治理、社会安定、人类发展的重要价值，长期致力于构建中国特色社会主义法治体系，以实现法治固根本、稳预期、利长远的保障作用。而在中国特色社会主义法治体系的五大组成部分（即法律规范体系、法治实施体系、法治监督体系、法治保障体系，党内法规体系）之中，法律规范体系可谓是重中之重。因此，法律规范体系的建构即立法长期被视为我国法治（法制）建设的首要任务之一。
2011 年 3 月，时任全国人民代表大会常务委员会委员长吴邦国在向十一届全国人大四次会议作全国人大常委会工作报告时庄严宣布，一个立足中国国情和实际、适应改革开放和社会主义现代化建设需要、集中体现党和人民意志的，以宪法为统帅，以宪法相关法、民法商法等多个法律部门的法律为主干，由法律、行政法规、地方性法规等多个层次的法律规范构成的中国特色社会主义法律体系已经形成，国家经济建设、政治建设、文化建设、社会建设以及生态文明建设的各个方面实现有法可依，党的十五大提出到 2010 年形成中国特色社会主义法律体系的立法工作目标如期完成。这是中国特色社会主义法治建设所取得的重大成就。习近平明确指出：新中国成立以来特别是改革开放以来，经过长期努力，我国形成了中国特色社会主义法律体系，国家生活和社会生活各方面总体上实现了有法可依，这是一个了不起的重大成就。这一论断揭示了中国特色社会主义法律的发展成就。由此，中国特色社会主义法律体系的发展进入到全新的后体系时代。这一时代，邓小平所说很多法律还没有制定出来的问题基本得到缓解。
不过，中国特色社会主义法律体系依然面临着繁重的任务和压力。社会实践永无止境，法律体系也要与时俱进。建设中国特色社会主义是一项长期的历史任务，完善中国特色社会主义法律体系同样是一项长期而又艰巨的务。2014 年 10 月，习近平在中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议上作《关于〈中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定〉的说明》时明确指出：我们在立法领域面临着一些突出问题，比如，立法质量需要进一步提高，有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够，解决实际问题有效性不足，针对性、可操作性不强；立法效率需要进一步提高。还有就是立法工作中部门化倾向、争权诿责现象较为突出，有的立法实际上成了一种利益博弈，不是久拖不决，就是制定的法律法规不大管用，一些地方利用法规实行地方保护主义，对全国形成统一开放、竞争有序的市场秩序造成障碍，损害国家法治统一。在此意义上，中共十八届四中全会审议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》指出，要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，加强宪法实施。之后，习近平也在多个场合强调要进一步完善中国特色社会主义法律体系：全国人大及其常委会要适应新时代坚持和发展中国特色社会主义的新要求，加强和改进立法工作，继续完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系，以良法促进发展、保障善治、维护人民民主权利，保障宪法确立的制度、原则和规则得到全面实施。在此基础上，《法治中国建设规划（20202025）》以专门篇幅（第三部分）强调要建设完备的法律规范体系，以良法促进发展、保障善治，提出要完善立法工作格局、坚持立改废释并举、健全立法工作机制、加强地方立法工作。2022 年二十大报告以专门段落强调要完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系。
这一系列重要论述表明，随着中国特色社会主义法律体系的形成，我国法律体系的建设任务阶段性地从建设转变为完善，在当前和今后的一段历史时期中，完善中国特色社会主义法律体系成了法治建设的重要课题。在此历史背景之下，对已经形成的中国特色社会主义法律体系加以审视和评价，探讨完善中国特色社会主义法律体系的进路，成了理论界与实务界长期关注的话题。对此，学界对建构中国特色社会主义法律体系的原则、方法、路径进行了全局性的研究，学术成果蔚为壮观。而随着中国式现代化这一理论话语的凝练和提出，学界亦重点在中国式现代化的视角下对中国特色社会主义法律体系的建构进行了讨论。至于针对中国特色社会主义法律体系内部各个部门法律体系建构的研究，更是汗牛充栋。这使得我国的立法研究获得了快速的发展，形成了日趋完善的知识体系。
然而，虽然既有研究成果对中国特色社会主义法律体系进行了多个角度的研究和讨论，并隐隐呈现出学派之争乃至百家争鸣的学术态势，但是，如果审视这些研究的基本进路便会发现，既有的学术研究背后实际上都有着几乎相同的理论预设和研究范式。亦即，以法律体系、立法活动的基本原则等内在规定性为基准支持或批评中国特色社会主义法律体系的建构。以刑事法律修正的研究为例，由于 1997 年以来，我国刑法的修正便进入频繁期、活跃期，而随着刑法修正案（十一）、刑法修正案（十二）相继审议通过，这种活跃的态势更加深入。因此，自刑法修正案（九）出台以来，学界便对刑法立法活动进行了颇为广泛且深入的讨论。有学者表达了担忧，也有学者认为并无不妥，各方争论热烈、聚讼纷纭。虽然各自观点互有差异，但从其论据来看，几乎都始终以刑法的谦抑性、明确性等表征刑法内在规定性的基本原则为出发点。
毋庸置疑，这样的讨论对于提升我国立法的合理性、合法性、正当性具有重要的价值。但问题是，立法从来都不仅仅是简单的法律条文撰写活动，更不仅仅是内在于法律系统本身的活动。在某种意义上，立法活动的非法律属性（政治属性、人民属性、社会属性）更强于其法律属性。因为往往法律系统之外的其他因素，例如政治因素、社会因素等，才是引发法律系统变革的核心原因。反之，如果只依照法律系统本身行事，那么便只需要贯彻法律，而无需改变法律的现状，也就无需开展法律体系的建构与完善。就此而言，仅仅以法律体系、立法活动的基本规定来理解和审视立法是远远不够的。既有的研究大体上无法回答：某种特定的社会现象是如何成为一个人们想象中的立法问题的？这个问题是如何获得立法活动的组织者、参与者的关注的？推动这个问题进入立法程序的政治因素包含哪些？这些政治因素所在的政治系统是如何与法律系统互动的？以及普通民众、法学专家、立法工作者所提出的立法方案是怎么产生的，又是怎么通过立法程序的层层筛选的？
可以发现，既有研究在面对这些问题时显得有些苍白无力。原因在于，关于法律体系的既有研究大多展开于应然的视角之下，是在法律的理想图景这一层面对现实立法活动的审视，其最终的落脚点也在于从应然规范的意义上提出法律体系的完善路径。当然，这对于中国特色社会主义法律体系的理想化改造也是重要的。但是，这些研究都是应然的讨论，很难在理论逻辑上还原或揭示中国立法实践的现实样态。
而事实上，揭示立法过程的现实样态及其深层逻辑乃是立法研究中不可忽视（甚至在某种意义上更为重要）的一个部分。在展开对立法过程的应然讨论的同时，不能忽视对立法过程的议程设置逻辑的研究。所谓立法过程的议程设置逻辑，是指立法者在立法过程中设置立法决策议程的内在逻辑。如学者们所指出的，在政治权力的运行中，议程设置原本就是相比决策行为和决策结果更为重要的一面。托马斯·R. 戴伊（Thomas R.Dye）便已经指出：决定哪些问题成为政策问题，甚至比决定这些问题的解决办法更为重要。法律资源的有限性决定了立法者在面对纷繁复杂的社会问题时只能筛选一部分问题进入决策议程之中。而在问题得到确认之后，立法活动依然还有漫长的过程。尤其是，对立法问题的确认本身发生于政治系统之中。而政治系统如何与法律系统进行互动，使问题的解决实现政治意见向法律规则的蜕变，同样需要加以审视。除此之外，在知识增长不断加速、社会分工不断细化、公民素养不断提高的今天，哪些人的哪些意见最终影响着法律体系中每一条具体法律的生成，也亟待澄清。就此而言，一个社会现象如何成为社会问题进而成为立法问题、哪些因素构成了立法活动的外部因素、立法程序中的立法方案来自哪里等问题
的澄清十分重要。而要回答这些问题，便必须展开对立法过程议程设置逻辑的追问。
解析立法过程议程设置逻辑的必要性在于，这构成了理解当下以及过去我国立法活动，进而确立中国特色社会主义法律体系完善路径的前提。毕竟，如果不充分掌握真实发生的事实逻辑，即便能够根据应然考量编制出再美丽的图景，这种图景也存在着成为水中花镜中月的极大风险。反之，准确理解立法过程的议程设置逻辑，将明显有助于厘清这一过程的事实样态及其规范风险，总结这一过程中的合规律性、合目的性的经验。只有掌握了这些问题和经验，中国特色社会主义法律体系的完善方才能够有的放矢。而显然，立法过程的议程设置逻辑并非不言自明。相反，由于立法往往包含了对多种因素的考虑，其议程设置逻辑往往难以得到简单直接的描述，而是如尼古拉斯·扎哈里尔迪斯（Nikolaos Zahariadis）所说，像德尔菲神谕一般具有模糊性。在观察者们看来，立法过程往往是一个看不透的黑匣子。一方面，出于维护立法者决策的权威或者对立法过程的保密等多种原因，立法者虽然会在法律出台过程中作出多种立法说明，但立法说明显然不足以承载立法者纳入考量的巨大信息量，立法者不会也不能对这些信息进行充分细致的说明，甚至还存在有意地加以模糊化处理的可能。这也会使得立法过程经常如黑箱一般，无法清晰地呈现在观察者面前。另一方面，立法过程的本质决定了其具有模糊性的特征。虽然所有的公共决策者都声称其决策是兼顾了各方面信息所作出的决断，但是，现代社会是一个信息爆炸的社会，所有决策者搜集和兼顾的信息只可能是社会运行所生成的巨量信息的一个部分，搜集和兼顾所有信息来建构一个清晰的社会并不现实。呈现在法律决策者面前的社会必然是充满模糊性的社会。作为公共决策的立法过程只是认识复杂世界的一种尝试。而更重要的是，相较于其他领域对公共决策的研究，法学界虽然广泛地评价和反思了我国法治建设中的立法过程，但却缺少对立法过程的议程设置逻辑的关注。
概览既有研究成果可以发现，这种研究现状与当前我国法学研究范式的现实样态有密切的关系。进入 21 世纪以来，随着我国法治建设进程不断推进以及法学研究方法的不断更新，对法律体系的解释、评价成为越来越主流的研究方法。苏力教授所谓 20 世纪后期法学研究范式三足鼎立的局面也逐渐改变。政法法学、法社会学、注释法学三种范式迎来了各自的革命。整个法学研究日趋统一于规范研究的大旗之下。中国特色社会主义法律体系的研究因此走向规范评价和规范改进，勾勒应然的法律图景成为学界的潮流。这一趋势在社科法学与法教义学的论争爆发之后更是日益明显。法学研究甚至隐隐表现出法教义学一统天下的势头。比较而言，政法法学和法社会学（乃至于法社会学所代表的更广泛的社科法学，例如法经济学、法人类学等）中既有的实证研究尤其是以事实逻辑之提炼为核心的实证研究日渐衰落。在这样的学术背景下，理解立法过程的议程设置逻辑想要得到足够的学术注意力也颇为困难。不过，这并不意味着理解立法过程的议程设置逻辑不具备理论上的可行性。事实上，以法政策学为代表的学术研究范式正以立法逻辑的解析为其理论要旨。
在法政策学看来，法律是一种决策过程。要使法学研究实现其社会功能应对社会中出现的各类危机，观察者和研究者必须从法律体系内部跳脱出来，在观察和研究时摆脱既有法律体系的限制，以一种外在的观察视角来阐释法律决策的基本逻辑。因此，法政策学认为自己区别于传统法学理论所营造的规范模糊性，区别于那些停留于法律规范阐释的研究范式，致力于通过对法律决策过程的研究来帮助观察者、研究者更好地理解法律的生成逻辑。而这不仅是理解过往法律决策的趋势、解释影响法律制定的变量的逻辑前提，也是预测可能制定的法律、澄清应有的法律、创造和评估新的法律制定选择等知识任务得以完成的必要手段。因此，法政策学不完全是一种致力于探寻应然图景的法学研究范式，更是一种致力于还原事实逻辑的法学研究范式。相较于传统法学理论，法政策学强调站在法律体系外部来观察法律，而非在法律体系内部来解释法律；主张将法律视为一种决策过程，而非一种自在自为的规范体系。值得注意的是，在当下中国的知识界中，以法政策学的这种范式和思路解析立法过程的议程设置逻辑并非一种无法完成、无人尝试的任务。事实上，在既有的研究中，已有部分学者对食品安全法、慈善法、疫苗管理法等多部单行法律的决策过程进行了解构。虽然这些学术成果之于整个中国特色社会主义法律体系的解释力依然有待检验，但既有成果已经充分证明，理解立法过程的议程设置逻辑是一个可期完成的理论课题。
要言之，本书认为，对立法过程议程设置逻辑的关注和解析，乃是完善中国特色社会主义法律体系必须解决的理论课题。解决这一课题既存在理论上的必要性，也存在实践上的紧迫性。而法政策学的研究范式及其在中国法治语境中的展开也已经初步证明，这样的研究不仅具备理论上的可行性，而且具备实践上的可操作性。
基于前述考量，本书首先将对立法过程的议程设置逻辑进行总体考察。立法过程是一个多因素共同作用的过程。要理解其深层逻辑，便必须尽可能掌握与之相关的各类经验事实，进而建构一个总体分析框架予以阐释。因此，本书在展开具体分析之前，将对影响立法过程议程设置逻辑的各类要素进行概览，并总体性地梳理其中各类经验事实的类型构造、基本关系以及生成机理。
而必须加以说明的，与政策科学创始者追求的价值中立不同，本书对立法过程的议程设置逻辑的考察虽然强调对事实逻辑的还原，但并不认为这个考察（应该或者能够）是一种价值中立的考察，更不认为这个考察必须停留于事实的还原。实际上，如果溯源法政策学的发展历程，我们也可以发现，法政策学的出现及其后续发展与法教义学等规范研究方式有着深刻的联系。尤其是，发生于欧洲大陆的法政策学，在晚近以来已经充分展现出其与法教义学的密切关联，以德国刑法学家罗克辛（Roxin）为代表的学者们甚至已经逐渐摸索到法教义学与法政策学的沟通之道。在本书看来，真正的法政策学应当是实证与规范、事实与价值相交互的研究范式。本书的核心目的则在于，通过运用法政策学的研究范式来弥补当前中国特色社会主义法律体系研究中被遗漏的事实侧面。正如所有的学术研究都致力于构建出一个更为良善的世界一般，这种事实侧面的研究最终也将与理想图景相连接。而这个连接的过程自然离不开传统法学理论，离不开规范研究所提供的目标牵引。在此意义上，本书的研究也并非一种裸的事实研究（事实上，法政策学的发展历程也已证明，在社会科学领域根本不可能存在所谓价值中立的裸的事实研究）。在完成事实逻辑的勾勒之后，本书在第二、三、四章中也将对相关事实问题可能牵扯到的应然图景进行讨论。其中着重处理的问题将包括立法问题界定的理想图景、政治动因影响立法的良性机制、立法方案的筛选标准等问题。
基于这一考虑，本书除了关注立法过程的议程设置逻辑的具体内容，还将在第五章对当下中国知识界关于法政策学研究范式的认知和实践进行反思，从而总结考察立法过程的议程设置逻辑的方法论。实际上，虽然20 世纪末以来我国学界对法政策学研究日益增多，学界（特别是法学界）对法政策学已经耳熟能详，但是，对于法政策学的研究进路是什么，学界却依然含混不清。有学者认为，法政策学是法制度设计的理论和技法。在部分学者的研究中，法政策学被视为关于政策与法律关系的学问，不过在展开进路上却认为主要是政策法律化。有学者提出，法政策学固然是政策法条化的工作，但法政策学之研究则是针对政策形成，政策实现之法律层面，立法工作的全面性、整体性的讨。亦有学者指出，法政策学不仅存在于立法领域，执法、司法亦是法政策学的重要研究领域。众说纷纭，莫衷一是。究其原因，概因学界尚未对法政策学的研究进路进行系统性的讨论。因此，法政策学的研究对象、研究方法是什么？
对于法律、法律现象这种包容性极广的范畴而言，法政策学研究的是其中哪个侧面？与法教义学等其他研究进路的区别何在？诸如此类的问题均没有得到全面反思。因此，本书在完成对立法过程的议程设置逻辑的考察之后，还将对法政策学的源流与类型加以整理，澄清已经发生的法政策学的事实样态，进而基于法政策学的基本规定探讨一种真正的法政策学。
最后，必须说明的是，法政策学意义上对立法过程议程设置逻辑的勾勒离不开对经验事实的充分把握。但是，中国特色社会主义法律体系是一个十分庞大的体系，其中包含着多部法律法规。在此意义上，要想完整把握立法过程中的各类事实并不现实。事实上，就连立法者也不可能全面地把握法律制定的相关信息，遑论置身事外的立法过程的观察者。因此，这里必须首先坦言，本书没有办法完成对立法过程的全部经验事实的搜集和掌握。本书只能将有限的精力投入刑法领域经验事实的搜集与分析之中。选择这一经验对象的原因有三：其一，自法律现象出现以来，刑法便是世界各国最为重要的部门法之一。我国法律的发展历史与刑法密不可分。后世更是以刑民不分来评价我国古代的法制史。在此意义上，对刑法立法活动议程设置逻辑的透视能够在相当大的程度上加深人们对立法过程的议程设置逻辑的理解。其二，在所有的部门法中，刑法在理论上被认为是最应当保持安定性的部门法之一。因为刑法事关国民最基本的法益的保护，也被赋予了合法地处置公民基本权益的权力。然而，从立法现象来看，刑法却是我国立法最为频繁的部门法之一。自 1997 年大规模修改刑法之后，到目前为止，我国已经出台了 12 部刑法修正案。而如果将观察视野扩大到全球，可以发现，很多西方发达（成文法）国家的刑法修正也相当频繁。刑法立法活动与其原则性规定之间表现出十分明显的稳定与活跃的张力。其三，刑法修订往往最能引发社会各界的关注。从近年来的立法实践及其引发的社会关注来看，无论是刑法修正案（九）废除嫖宿幼女罪引发的各界关注，刑法修正案（十一）对刑事责任年龄的调整，还是刑法修正案（十二）对民营企业内部贪腐问题的关注，都无一例外地引发了社会各界的议论。至于刑法修正中死刑废除、拐卖妇女儿童与收买被拐卖妇女儿童之间的刑罚均衡等问题，更是长期为社会所关注。而在这一过程中，包含立法者等在内的多元主体对刑法立法活动的意见也得到了充分表达。这使观察者能够较为容易地获得丰富而具体的经验材料。概括而言，刑法在整个中国特色社会主义法律体系中的重要性，刑法立法活跃态势与理想图景之间的张力，社会各界对刑法立法活动的高度关注以及经验材料的丰富性，使得刑法立法活动成为观察和理解立法过程的议程设置逻辑的绝佳样本。

导言问题、范式与结构 /1
第一章立法过程议程设置逻辑的总体考察 /13
第一节立法过程议程设置逻辑的总体分析框架 /14
一、分析框架的选用 /17
二、分析框架的修正 /20
第二节立法过程议程设置总体逻辑的案例考察 /25
一、多案例检验：七个刑法立法活动的议程设置逻辑 /26
二、单案例深描：刑法第 336 条之一款的议程设置逻辑 /30
第三节立法过程议程设置总体逻辑的特征总结 /42
第二章立法过程中的问题界定 /47
第一节立法问题界定：从现象到问题 /49
第二节外力驱动立法问题界定的实践样态 /54
一、立法问题界定的类型 /55
二、五种实践类型的关系 /62
第三节内在审视立法问题界定的规范隐忧 /63
一、问题存在与否的误判与法律功能的错位 /63
二、问题类型的误判与法律规范目的的阙如 /66
三、问题轻重的误判与法律体系协调的破损 /69
第四节立法问题界定的理想图景 /72
一、外部限度与内部限度 /74
二、形式限度与实质限度 /79
三、不同限度的位阶顺序 /85
第三章立法过程中的政治互动 /88
第一节立法过程中的政治：从场域到动因 /89
第二节立法过程中政治动因的现实样态 /94
一、政治动因的类型构造 /95
二、政治动因的类型关系 /104
第三节政治动因影响立法过程的关系审视 /105
一、政治动因与立法过程的同向本质 /105
二、政治动因与立法过程的现实张力 /108
三、政治动因与立法过程的价值张力 /112
第四节政治动因影响立法过程的良性机制 /114
一、良性互动的总体方向 /114
二、良性互动的机制构成 /117
第四章立法过程中的方案生成 /123
第一节立法方案生成：从规制思想到立法建议 /124
第二节立法方案的制定逻辑 /128
一、立法方案的制定主体 /129
二、立法方案的制定动因 /134
三、立法方案的论证依据 /139
第三节立法方案的误判及其原因 /144
一、立法方案误判的类型 /144
二、立法方案误判的原因 /147
第四节立法方案的筛选标准 /151
一、技术的可操作性 /152
二、价值的可接受性 /154
三、实践的可持续性 /156
第五章考察立法过程议程设置逻辑的方法论总结 /158
第一节法政策学的历史源流 /160
一、法政策学中文话语的混同 /160
二、法政策学的两种研究传统 /162
第二节法政策学的现实样态 /166
一、欧陆法政策学：法律与法律政策关系的研究 /166
二、拉麦法政策学：法律的政策科学研究 /170
第三节法政策学的基本规定以及对两种法政策学的检讨 /174
一、法政策学的基本规定性 /176
二、两种法政策学的规定性瑕疵 /177
第四节迈向真正的法政策学 /181
一、法政策学的构建路径 /181
二、法政策学的基本构想 /183
结语 /189
附录：作为决策过程的法律：一种政策导向的法学研究进路 /193
参考文献 /215

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