法庭上的柳叶刀_何兵_9787302665007_厦门外图集团有限公司

律师工作，与外科医生十分相像。事先要详查案情，研究方案。下刀时，要大胆心细，柳叶刀不能有偏差。律师不仅要在法庭内抗争，还要在法庭外抗争。其间机会的把握、火候的拿捏，极其重要。我选取近年若干辩护词及随笔，编成一本书，美其名为《法庭上的柳叶刀》。纪念过往，求教同行。

追求刑辩精细主义
周光权
5月13日，何兵教授发来他的书稿《法庭上的柳叶刀》清样，嘱我写序。开始，我对这样的邀请有点为难，作序不是我的强项。但转念一想，何兵教授为人直率、豪爽，是多年的好友，更何况他作为行政法出身的教授，跨界深耕多年，上下求索，写出了诸多很不错的辩护词，着实值得敬佩，也就不好再推脱。
原本以为序言能够很快写好，但如何切入比较难，加上进入5月份的研究生毕业答辩季，答应何兵教授的事情，便一拖再拖。5月22日，何兵教授发来出版社的终审稿，说万事俱备，只欠东风；我回复：东风不与周郎便！他有点无语，又等了几天，委婉地进行催促。我自己也觉得很不好意思，勉强写出若干文字，聊表对何兵教授出版新书的祝贺。
虽是书序，但也想表达我的看法：刑事辩护如果想要有前途，必须追求精细主义！自说自话的辩护，吵架式辩护以及其他各种式的刑事辩护，都应该消隐。
一
刑事辩护必须走向精细主义，这是来自被告人的期待。
人之为人，已然不易。人艰不拆的说法，已经充分说明了这一点。少数人，最后成为被告人，进入人生至暗时刻，更是何等凄惨。此时，被告人对律师充满特殊期待：他所聘请的对方所从事的职业极其特殊能够摆事实、讲道理、判断事态走向，并能够清晰提出建议。
许多律师只会讲自己这一个侧面的道理，对于公诉和判决逻辑完全不予理会，这是不合适的。被告人显然不想聘请一个只能自说自话的律师。自说自话的本领，被告人也能掌握。但是，被告人希望他所聘请的律师能够说服检察官和法官。也就是说，此时的律师，掌握着一套被告人所不具备的方法论，能够进行论证，在后续与检察官的交锋中，能够表达被告人的关切，进行多个回合的类似于网球赛的辩论，从而使得被告人的利益最大化。
我观察，有的律师斗志昂扬，似乎坚信有理就在声高。这样的律师，在法庭上，除了不讲法律和法理之外，逢山开路，遇水搭桥，其他道理都讲，法庭辩护有沦为吵架的阵势。但是，被告人显然也不想聘请一个只会吵架的人。论证和吵架，肯定不一样。吵架是不需要讲逻辑的，吵架能力和论证说理的能力成反比，吵架能力越强，说理能力越弱。你看看大街上吵架的赢家，是靠讲理赢的吗？但是，律师一定要学会理性地论证，一定要用理性的话语，做到平等对话、尊重他人、以理服人。一位优秀的刑辩律师，在展开论证的时候，一定要避免逻辑上的颠三倒四，确保自己的观点言之成理，要有证据支撑，不能只靠臆想；还要准确归纳别人的观点，不能曲解别人的论证，否则会导致自己的论证可信度降低；至于论证时的情绪控制，则包括很多方面，比如不能一听到控方的观点就天然地反对，这会导致对很多问题完全没有办法充分展开讨论。
律师只掌握吵架技巧，不可能使当事人利益最大化。《伊索寓言》里有一篇故事叫《太阳和风》，大意是：来了一个路人，太阳和风打赌说，谁能够把他的衣服给脱下来，谁就厉害。风听了之后，就开始使劲刮。但是，风越刮，那人把衣服裹得越紧。后来，太阳升起来了，那人觉得热，就把衣服脱了，太阳赢了。通过这个故事可以看出，刑辩律师如果想让别人接受、认同某种结论，有时候不需要强制、逼迫对方接受自己的观点，不需要去吵，不需要掀桌子。善于论证，言之成理，让别人自愿接受，比什么都重要。
我知道有的律师也同时办理民事案件，可能会将代理民事的逻辑带入刑事辩护中。说实话，民事代理对论证的要求不是那么高，民事庭审中说到激动处，吵架般地发泄几句，也是可能的。但是，对于刑事辩护律师而言，在论证方面的要求往往更高、更严格，我觉得这可能是刑辩业务独特的地方。处理民事案件或者对民法的适用，很多时候跟生活常识有关联，一件民事案件处理得公平还是不公平，有时候依赖于直觉或一般人的法感觉。尤其像婚姻家庭案件的处理，在适用民法的时候，只要不太偏私，结论不要让老百姓感觉很意外就行。双方律师在庭上吵几句，似乎也基本合理。但是，刑法所涉及的都是生杀予夺的重大问题，律师的任务极其艰巨，要同时说服法官、检察官，谈何容易？有的律师还肩负说服被告人的责任。被告人特别是有的被告人被定罪以后，总觉得自己的行为在法律上没有问题（尤其是传销、非法吸收公众存款等案件的被告人）。这个时候，律师想把道理给被告人讲清楚，就比较困难。这些都说明，仅掌握自说自话的本领，或仅有吵架本事的律师，不能说自己是成功的律师。
二
当下的刑事司法现状，对律师不是那么友好，这是众所周知的事实。刑事辩护在当下要走向精细主义，存在一些现实困难。但是，精细主义的方向是没有问题的，再难也得朝着那个方向走。
比如，在刑法领域，大量存在用对违法事实的归纳取代犯罪构成的现象。换言之，会整词。通过这种整词，减轻了法官、检察官的论证责任。律师无论如何辩护，观点都很难被采纳，从而引发错判。例如，自从套路贷这个词被发明以后，很多人认为有套路就是套路贷。某省的公检法机关曾经制定了一个认定套路贷的裁判标准下发，其中有一条就是有套路就是套路贷。这个标准广受批评。虽然放高利贷时可能有点套路，但是，套路如果无关紧要的话，根本就不是套路贷，也不是诈骗。很多人买理财、买保险的时候，就会发现，这些业务也是多多少少有点套路的，但也没有说大量的保险公司都构成诈骗。有的保险公司故意把保险条款上的字写得那么小，根本就不想让客户把这些字看清楚；条文也列那么多，买个七八十块钱的保险，保险提示条款要好几十页，也可以认为那就是一种套路。有套路就是套路贷，套路贷就是诈骗？但是，诈骗罪的判断极其复杂，诈骗罪是定式犯，有固定的结构。还有一些词，比如养老诈骗也是这样。我觉得这些词都很有欺骗性，只是对现象的罗列，很多司法人员经常被这些缺乏说理的词语所欺骗。本书中的第一个案件谢留卿等诈骗案的指控和判决中，都有先认定被告人有套路，然后确定其构成诈骗罪的路径依赖。但这是司法缺乏说理和论证的表现。
在这样的司法背景下，要求刑辩精细主义，存在很多困难。但是，很多律师接受了正规的法学教育，掌握了刑法教义学原理，如果坚持和追求精细主义辩护，把那些珍珠般的原理全都串起来进行体系化思考，就能够展示出让法官和检察官都很震撼的辩护要点，让别人觉得你的论证是真的好，想不认同你的观点都很难，那样的辩护才是值得期待的。
三
何兵教授属于刑事辩护领域的一股清流。他走的不是自说自话的路子，似乎也基本不在法庭上和别人吵架，他的辩护有相当的技术含量，走的是技术路线。这受益于他常年从事法学教育工作。他的阅读量，视野以及见识，都使得他的论证有底气。他能够讲出教义学上的道理来。当然，遇到一些难题，他也能够虚心向刑法学同仁请教。
当下，有很多辩护，虽然辩护词洋洋洒洒数万字，但走的不是精细主义路线，徒增法官检察官的工作量。例如，遇到一些故意杀人的案件，有的辩护词习惯性地说，被告人童年的经历过于悲惨，患有创伤后的应激障碍，他没有更好的仇恨排遣的渠道，只能够通过杀人这种方式复仇。并且说这种复仇，有着深刻的人性和社会基础，还举了很多历史上复仇的故事，之后，又提到国家法律应当适当吸纳一些民间的正义情感，最后说被告人是一个什么样的人。这个辩护词没有技术含量，文学爱好者都会这一套，无视案件基本事实，用趣闻逸事代替说理，以引证代替论证，不谈实体法和程序法，辩护价值很有限，光凭被告人过去的悲惨经历，没办法说服法官。
何兵教授的辩护词极少煽情，都能够立足于案件基本事实，通过结合证据的论证，建构一套说理体系，所提出的请求也没有超越刑法的规定。他讲刑法学上的道理，不走极端，语言表述温和理性。他收到本书中的辩护词，都是好词。我比较看重的是，在他的辩护词所展示的思考逻辑里，都能够先考虑行为、后果等要素，后考虑犯罪故意等主观要素，这跟阶层犯罪论和刑法客观主义的逻辑，其实也是差不多的。他没有用太多的专业术语，但刑法学特别关注的问题，他都有所顾及，这是难能可贵的，也是我把他归入技术流的主要原因。
另外一点，何兵教授在辩护过程中，特别关注是否可能有相反的观点。刑法中好多问题都有相反的观点，律师辩护一定要特别注意别人相反的观点。何兵教授显然注意到了，当他自己赞成一个观点并展开论证时，事实上公诉人可能完全反对他的观点，法官也可能有一套完全相反的观点及论证。此时，自己的论证就要回应对方的关切。这一点，在何兵教授的书中有充分的展示。
何兵教授拿起柳叶刀，作了必要的探索，也树立了一个好的榜样。我也期待有更多走技术路线的刑辩律师出现，更期待中国刑事辩护业务早日实现精细主义。
是为序！

2024年5月30日于清华园

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