当代刑法的理论与课题_黎宏著_9787519770877

本书其主要内容是, 提高对已经具有犯罪情形的“潜在犯罪人”进行以物理力量的露骨威吓为内容的消极的一般预防的同时, 通过维持、唤醒国民的规范意识, 以确保说不定就会犯罪的“一般国民”的规范意识, 更加早期、周延地保护法益, 进而为实现刑罚的积极的一般预防目的。受上述预防刑法观的影响, 我国近年来的刑事立法也发生了显著变化。

我们有幸生活在一个见证历史的时代。就个体而言，30年前，当我在内地一所大学攻读博士学位的时候，出国留学，对于一个很少有机会睁眼看世界的年轻人来说，绝对是一件极具吸引力的事情。当时，即便不能去这个星球上较发达的欧美国家，而是去东方最现代化的近邻——日本，甚至去一所几乎之前从没有听说过的大学，都是一个可遇不可求的机会。但仅仅过去了30年，就已然沧海桑田、今非昔比了。现在，在我所服务的学校，学生去国外读书已是一件稀松平常的事情。不仅如此，很多人还要“挑三拣四”，看学校看导师了。现在早已不是“外国人来中国看他们的过去，中国人去国外看他们的未来”的年代，全球化浪潮的出现，人们不用出国就能享用世界知名企业和品牌的产品和服务给我们带来的便利；而且，发达的互联网和信息化渠道，使人们足不出户，就能洞悉世界的每一个角落、每天所发生的大大小小的事情，查阅最*的国外专业文献。生活在这样的时代，国外还有什么吸引人之处呢？
但是，新的问题接踵而至。随着我国改革开放政策40多年来所积累的成果深入民间，越来越多的普通人在享受和世界同步的现代科技和管理制度所带来的福利的同时，也越来越和西方发达国家的人面临同样的烦恼。现代的经济制度、社会管理制度、科学技术等就像一把“双刃剑”，在提高了人们的生活水平，为人们带来生活便捷的同时，也衍生出对人们不利的一面。如现代的集权制度有助于提高决策效率和保持国家政治秩序的安定，但稍有不慎就会妨害人们的权利、自由；现代的金融制度有助于人们在不确定的环境中有效地进行资源的时间配置，但由于信息的严重不对称，容易爆发金融危机；现代的科学技术有助于人们发现和利用自然资源来提高我们的生活质量，但其中蕴藏着深刻的引发生态乃至人类生存的危机。特别是在当今所谓风险无处不在、无时不在的“风险时代”，无数的事实似乎反复在向人们证明卢梭200多年前在《社会契约论》中提出的一个观点：“人生而自由，却无往不在枷锁之中。自以为是其他一切的主人的人，反而比其他一切更是奴隶。”
为了克服这种宿命，一些刑法学者借鉴西方发达国家的前沿理论，开出这样的方子：告别传统的“制裁刑法观”或者“保障刑法观”，采用处罚更为严厉的“风险刑法观”或者“预防刑法观”，通过提高以“露骨”的刑罚威慑为内容的刑罚制裁规定，提高对已经具有犯罪征兆的“潜在犯罪人”的消极的一般预防，同时，通过维持、唤醒国民的规范意识，以确保可能会陷入犯罪的“一般国民”的规范意识，更加早期、周延地保护法益，进而实现刑罚的积极的一般预防目的。相较于传统刑法观，其实质是扩张刑事制裁的范围、扩大犯罪圈。具体做法：将刑事违法判断的重心前移，只要具有危险行为即可处罚，而不用等到实害发生；改变法益原则的功能，从“没有法益侵害，就没有犯罪”转向“有法益侵害，就有犯罪”，使刑法从消极被动介入转为积极主动介入；改变刑法的机能，淡化刑法与警察法的界限，将刑法看作社会防卫机制的一部分，消除传统刑法的最后手段性与辅助性特征。如此，方能防止现代社会中的风险变为现实，使人们不至于沦为自己所创设的文明成果的奴隶。
受上述积极的预防刑法观的影响，我国近年来的刑事立法和司法发生了显著变化。就刑事立法而言，具体表现：一是通过新增罪名、扩张行为类型或者行为对象范围、加大犯罪主体范围、减少犯罪构成要件要素等方式，扩张刑法的处罚范围；二是通过调整总则中有关刑罚制度、调整特定主体的刑罚、加重个罪的刑罚、限制死刑的适用、修改诉讼程序规定等方式，实现处罚上的宽严相济，从而在整体上达成所谓“积极刑法立法观在中国的确立”的效果。就刑事司法而言，也是通过所谓能动司法或者实质解释，根据社会发展需要，通过扩大或者限定解释，填补刑法规定的漏洞或者明确的模糊之处，满足社会公众的处罚感情，让司法机关立足检察、审判职能，发挥主观能动性，顺势而为，有所作为，以主动回应转型期经济社会发展的需要。
但是，这种积极的预防刑法观似乎并没有完全被学界所认可。如认为预防刑法是社会需求的产物，虽具有种种合理性与优势，但预防总是和无节制相关，具有不确定性和难以捉摸、威胁和改变法治国的核心价值、模糊刑法干预社会的应有界限的危险的观点就是其体现。
确实，在互联网、核能、转基因等新兴技术正在使人类生活方式发生深刻变化，且并不确定这些变化会导致什么样的不利后果的社会背景之下，强调只有在结果出现之后才能予以刑法干预的传统刑法观，具有一定的滞后性。环境犯罪、食品犯罪、毒品犯罪、金融犯罪、交通犯罪等与人们日常生活密切相关的犯罪一旦得逞，便会无可挽回地造成不特定多数人的损失，对这种严重危及一般人生活的犯罪，必须提前防范，露头就打，从而将其消灭在萌芽状态。因此，与时俱进，更新刑法观念，并对刑法的相关内容进行调整，很有必要。但是，正如一些学者所指出的，国家的法治图景是双面的，其既有保护公民权利的一面，也有威胁公民权利的一面，作为法治图景中的一环的刑法也是如此。所谓刑法中的“秩序安全”也具有双面含义，在国家的法治图景没有改变之前，单方面对刑法的预防机能给予美好期待，放松对刑罚权的限制，很可能会动摇刑事法治的根基，结果反而事与愿违。应当说，这种担心不是没有道理的，且不说中外历史上的无数事例在此方面让人记忆犹新，仅看如今我国的一些现象也足以值得人们深思。
一是最近讨论得热火朝天的是否要废除醉驾犯罪的问题。在2022年3月的“两会”上，有人大代表提交了“关于修改刑法，取消醉驾罪的议案”。理由是，我国每年有高达30余万人因“醉酒驾车型”危险驾驶罪被判刑，占全国刑事案件总数的1/3；犯罪人除了自身承受行政处罚和刑事处罚的负担之外，对其家属的就业自由、社会生活等造成重大影响。这种观点得到了部分人的支持，认为即便不废除，也应当提高醉驾入刑的门槛，减少社会的负面效应。醉驾入刑，是在2011年的《刑法修正案（八）》当中。当时入刑的主要理由有，现有法律无法应对日益增多的包括醉驾在内的危险驾驶行为；醉驾入罪有利于预防和制止此类行为发生；醉驾入刑符合国际潮流。但是，仅仅在约10年之后，这个在我国当初被认为是应对风险社会的一大创新的罪名，就面临如此非议的结局，不得不让人回想起当时反对醉驾入刑建议的见解。即这样的立法会导致刑事法网大开，占据大量的刑事司法成本和羁押、监禁资源，降低刑事司法效率；这种因应社会热点、民众呼吁而设立的“头痛医头、脚痛医脚”式的立法，体现出立法的理想主义、浪漫主义特征和一定的情绪化色彩，并且体现出立法的短期主义特质以及对刑法的依赖与迷信，这是一个危险信号。仅仅大概10年时间，这些反对声就被不幸言中了。
二是人脸识别技术的过度应用问题。这个问题并不直接关乎刑事立法或者刑法解释，但却涉及更为基本的问题，即如何看待风险社会刑法观。从预防犯罪的角度来讲，俗称“刷脸”的人脸识别技术，不失为一种理想的手段。想想看，只要通过采集用户的照片归档到数据库，再把通过算法而获取的用户的脸部特征跟照片进行比对，即可快捷、精准、卫生地进行特定人员的身份认定。即便对象者做了易容手术，该技术也能根据脸部特征快速准确地找出“原来的他/她”。对于传统的派人跟踪发现犯罪嫌疑人的行踪或者监控，要耗费大量的人力、物力，并且还经常因为跟丢了而失败的刑事侦查手段而言，这无疑是一种有效便捷的替代措施。据报道，现在包括公安、海关、边检、机场、车站等很多单位在用“刷脸”技术替换传统的人工手段，检查、发现失踪人员，锁定犯罪嫌疑人，识别身份证件的真假，查验进出特定场所的人员。疫情防控期间，有些地方部门甚至在使用该技术监控那些不遵守居家隔离规定或者在公共场所不戴口罩的人。
但正如前述，任何科技创新都是一把“双刃剑”。“刷脸”技术在便利人们生活、保障人们的安全感的同时，却也给人们的隐私保护带来了极大的隐患。由于每个人的面部生物信息都具有唯一性，一旦泄露，便有可能被滥用甚至被别有用心者非法利用，直接危及个人的信息安全、财产安全乃至人身安全。特别是有关部门在利用“刷脸”技术开展工作时，不排除其中的某些人徇私枉法、公器私用，用它来威胁或者侵犯无辜公民的自由。因此，反对推广“刷脸”的呼声也不绝于耳，且其绝非杞人忧天。
这或许也是在国人还没有做好充分心理准备的情况下，被快速带入现代社会的一种纠结。包括我在内的许多人的观念仍然停留在30多年前。那时候，国人都在看西方人的笑话，嘲笑他们在无处不在的摄像头、监控设备之下“一丝不挂地裸奔”，毫无隐私可言。不料世道轮回、风水骤转，现在到让我们感到紧张的时候了。只是，这种形势来得有点快，让人猝不及防。
和西方国家经历了上百年乃至几百年的法治思潮和政制更替的历练，其学者见惯了太多的王旗变换、翻云覆雨，洞悉任何一种制度之得失利弊，从而总能在时代的喧嚣中保持一种超然的宁静相比，我们这一代的学者却像“手把不湿的红旗，面向潮头而立”的钱塘江上的“弄潮儿”，追波逐浪，永立潮头。前些年，在国内学界“风险社会刑法观”甚嚣尘上的时候，邻国也通过了一部类似允许对有组织犯罪进行电子监控的法律。这部法律在其国会讨论时，却遭到了著名刑法学者的带头反对。理由之一就是，这部法律一旦通过，将会使原来只能偷偷摸摸地进行的侵犯公民隐私的行为合法化，今后可以堂而皇之地公开进行了。当一位国外同行向我提起这件事情的时候，我当时除了情不自禁地对国外同行表示钦佩之外，另一种不祥之感也骤然而生。我们满怀热情地迎接一种新的世界前沿学说，却很少关注到其消极的一面。某种学说在逻辑上似乎有其十足的理论依据，但是不是就一定适用于我们的现实，学者在倡导某种学说时似乎总是选择性地不做这方面的考虑。日本学者西田典之在其教材被翻译成中文的时候，特地告诫我国读者“刑法理论尤其是有关犯罪的一般成立要件的刑法总论，与该国的政治、经济、社会、文化密切相关，因而日本的刑法理论当然不能原样适用于中国刑法”。同样。伟大导师列宁也说过，“真理向前一步，哪怕是极小的一步，就是谬误”。即便是正确如真理的学说，也有其特定的适用环境和相匹配的适用条件，否则，就可能沦为“被歪嘴和尚念坏了的佛经”。
这个道理恐怕也能适用于有关“刷脸”技术的争议。如果说我国当代已经属于风险社会，当代人已经无可选择地面临“无时不在、无处不在”的现代科技和社会管理体系所带来的风险，而这种风险一旦变为现实，损失便无可挽回的话，那么，最好的应对手段就是从发现蛛丝马迹开始，将风险扼杀在襁褓之中。相较于探头监控只能留痕，帮助事后破案，“刷脸”技术则能够在特定人员一旦出现在特定时空环境时，及时跟踪制止，从而收到事前预防之效。这大概就是“刷脸”技术在当今已经全面介入国家的社会治理和人们的日常生活的重要原因。而且，正如在飞机、火车出现之初，人们因为安全原因而对其持排斥或者观望态度，但最终经不住其安全、快速、能够去很远的地方的诱惑而张开双臂迎接其到来一样，从利益衡量的角度来看，“刷脸”技术尽管有诸多隐患，但既然现代社会是风险社会，则我们终将要接受并习惯这种可能侵害个人隐私的风险。否则，就只有抛弃现代社会是风险社会的观念。
实际上，上述两个话题，都只是一种表象，在其背后掩藏着两个问题：一是对“积极的一般预防论”该如何看待？即在当今所谓的风险社会背景下，应当采用何种刑事立法和刑事司法观念？是仍然恪守传统的法治国观念，将刑法作为限制国家刑罚权的手段，本着谦抑原则，秉持刑法的二次性、辅助性、最后性特征，将刑法的适用范围限制在最小的范围之内，还是与时俱进，将刑法作为维持社会秩序的手段和工具，主动出击，对于可能出现的风险和存在的漏洞，未雨绸缪、事先防范？二是在“积极的一般预防论”已经成为现实的情况下，如何保证体现该宗旨的法律规定妥当有效运行？因为，不管什么样的刑法，一旦生效之后，必然是要适用的。那么，一定程度上具有争议的刑法法条生效之后，如何在保证其适用的前提下，克服和回避其中所可能存在的过度干涉公民个人生活的隐患，保持刑法的保护法益（维持秩序）和保障人权的机能的平衡协调呢？这也是我们不得不面对的现实问题。
基于上述问题意识，我的一贯见解是，现代社会中的刑法既是法益保护法又是人权保障法，但二者经常处于紧张的对立之中，特别是在我国对违法行为所采用的“刑事制裁与行政处罚”并行的二元制裁体系之下，刑法学尤其是刑法解释学的任务，就是如何在此二者之间权衡利弊，以保持妥当的协调和衡平。本书尽管涉及刑事立法的基本理念、犯罪学的变化与刑事立法、单位犯罪与企业合规、正当防卫、财产犯罪、贿赂犯罪的适用等方面的问题，但万变不离其宗，其内容仍然是围绕上述中心思想而展开的。
本书在成稿的过程中，得到了多方的帮助。首先是《中国法学》《法学研究》《清华法学》《法学评论》《南大法学》《环球法律评论》《法学》《上海政法学院学报》《中国刑事法杂志》《法治现代化研究》等期刊，本书各章节的内容，都是借助它们的版面而得以问世的。其次是法律出版社的编校人员，没有他们的付出，就不可能有本书的付梓。最后是参加我的读书会的各位同行和同学，在本书的酝酿和修改过程中，他们提出了许多让我眼前一亮的宝贵意见，特别是李家寅同学，对本书的注释进行了一一校对。在此，对他们一并致以衷心的谢忱！
黎宏
2022年4月1日
于北京清华园

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