本书针对大数据时代下的数据新定位,从数据资产运营中的主要法律问题甄别、数据及数据权益、数据保护的实践、个人信息保护的概念厘定与价值平衡、个人信息保护的主合同结构与权利体系、数据垄断的法律问题、数据投融资法律问题研究等方面,论证数据资产、数据交易的法律属性,探讨数据不正当竞争、数据垄断这样的新问题,分析个人信息保护在数据资产运营中的地位及如何平衡。
序 言
本书系以腾讯公司的委托课题“数据资产运营中的法律问题研究”的研究报告为基础而完成的。要更好地认识本书,我觉得回顾一下整个课题的起承转合,颇有必要。
2017年的新浪诉脉脉案作为国内首例大数据不正当竞争纠纷案引发的热度仍在持续,腾讯公司欲对数据不正当竞争这一问题做个小的研究。为此,我做了“关于数据不正当竞争的研究计划”,在计划中,提出数据不正当竞争,从广义上包括三种,即数据抓取、使用中的不正当竞争,利用数据优势进行不正当竞争,数据互换、融合等合作时的不正当竞争;从狭义上则仅指第*种。而当时脸书公司(Facebook)在德国正被反垄断机构调查,引起关注。在交流时,腾讯公司提出将研究范围扩大,从广义角度进行研究。
基于Facebook在德国被反垄断调查的导火索来自它并购“瓦次普”(WhatsApp),故在与腾讯公司个人信息部的黄晓林、张亚男进一步的交流中,不免会提及数据投融资。我虽在这方面有一定的实务经验,但从未想过做更深层的思考。与智者言,受益无穷。在漫谈中,他们敏锐地抓住了这个点,建议试着从数据投融资方面,甚至扩展到数据资产运营方面做一定研究。于是,我们一起兴致勃勃讨论新的研究计划——“数据资产运营中的法律问题研究”。根据新的研究计划,草拟了一个研究提纲,预计完成6个小型研究报告,分别是数据资产运营中的主要法律问题甄别研究、数据资产运营中的不正当竞争及垄断问题研究、数据资产运营中的知识产权问题研究、数据资产运营中的个人隐私保护及数据保密问题研究、数据资产运营中的法律风险防控方案研究。
作为一个知识产权从业者,我关注到,在《民法总则》出台过程中,曾经有一稿,将个人信息置于知识产权之下,在当时引起了很大争议,并*终从知识产权中移除。不过,这一稿显然意识到知识产权与个人信息(或者说个人数据)有一个共同点,就是它们的对象具有相似性,均是非物质的客观存在。数据资产与知识资产均为信息资产,我在处理数据投融资实务时,很多时候,其实是借鉴了已经成熟的知识产权领域经验。因此,开始考虑从知识产权法视角,结合民法、合同法、网络法,来探讨数据资产运营中的一些问题,也许能找到新的火花。
为此,自2017年12月接受委托后,西南政法大学民商法学院团队便与腾讯公司法务部团队合作进行研究。在思考和探索中,随着对相关问题的研究深化、国际或国内的*新发展、研究观点或认识的转变等,对原初提纲中的内容做出一定的取舍增删或调整变更。2019年年初完成的课题报告与我*初草拟的研究提纲有较大差别。而在本书的写作过程中,国内外数据领域的立法、学术研究有了新的发展,数据领域案例也更丰富,为此,在保留原课题报告中我自己撰写的章节,并对这些章节进行修改的基础上,重写了其他章节。*终本书的章节安排与课题报告又有了较大差别。而这样的差别,正呼应了整个数据法领域立法与司法的起承转合,而这种起承转合也正反映了我们对数据法这一新领域的认知变迁。
实话说,即使抛开自身能力的局限,对于“数据资产运营中的法律问题研究”这一宏大命题,要研究透彻、全面,是不可能完成之任务。而数据领域可谓日新月异,国内外均是新法频出,新事件此起彼伏,往往一个问题还没想明白,新的问题又已产生,就像永远做不完的习题。这是研究它的困难之处,也是它的乐趣之处。希望本书所做的浅浅尝试,能够抛砖引玉,吸引更多有识之士,关注、研究数据资产运营中的法律问题。“个人生物数据的特殊保护”“数据共享及投融资中的刑事风险”“物联网和智能制造中的数据法律风险”“数据共享中的个人信息保护问题”“平台治理与责任分配”……数据法领域的研究空间广阔,亟须更多的研究投入。
*后,有两件事需要特别说明:第*,本书能够得以完成,需重点鸣谢西南政法大学民商法学院田晓玲老师、周清林老师为课题研究所做的笔墨贡献。特别是本书第四章,是经周清林老师同意后,将他在课题报告中所写的部分进行修改、增删后,直接吸收。第二,腾讯公司为本书的完成,提供了研究资金、资料的保障,法务部的黄晓林、张亚男以及他们充满智慧和国际视野的同事为本书关于数据保护、隐私政策的篇章贡献了素材、分享了经验、提供了宝贵的建议;我的研究生程冠、唐涛、张梦瑶、孙洪璐、郭一鸣等在资料收集、整理、翻译中所付出的时间和精力。在此深深感谢他们的付出!
牟 萍
2020年11月10日
牟萍
法学博士,现任西南政法大学副教授、硕士研究生导师。国家知识产权专家库专家,国家知识产权百名高层次人才,司法鉴定专家。
参与《专利法》《科技进步法》《生物安全法》等法律法规的立法工作;主持国家社科基金项目以及教育部、农业部、国家知识产权局、重庆市等课题多项。从事知识产权司法鉴定和电子数据处理多年;曾作为中方专家协助企业应对美国“337调查”并胜诉;为互联网企业提供数据合规服务。
目 录
第一章 数据资产运营中的主要法律问题甄别
第一节 从“资源”到“资产”——数据的新定位
第二节 数据资产运营的现状
一、国外的实践
二、中国的发展
第三节 数据资产运营中的主要法律问题
一、《国际数据管理知识体系和指南》框架下的数据资产运营主要环节
二、各主要环节所涉法律问题的梳理
第二章 资产运营中的“数据”界定
第一节 基于数据与信息的关系界定
第二节 基于数据类型交集的界定
一、每种类型的数据都是混合数据集
二、数据资产运营中的“数据”范围
第三章 资产运营中“数据”的法律性质
第一节 主要的学术观点
一、新型人格权说
二、著作权+数据库特别权利说
三、商业秘密说
四、数据财产权说
五、综合评述
第二节 数据的法律属性
一、个人数据的法律定性
二、经营者数据的法律定性
第四章 数据资产运营中的合规原点及基本底线
第一节 个人信息保护中的价值平衡
一、价值体系的原点
二、价值平衡体系
三、小结
第二节 企业保护个人信息政策名称的厘定
一、全球七大行业120家公司的个人信息政策分析
二、全球互联网业服务类80个产品隐私政策命名的综合分析
三、公司个人信息保护政策名称及其改变
第三节 隐私政策典型样本的结构解析
一、动因
二、典型样本的宏观结构解析
三、典型样本的主要内容解析
四、隐私政策的法律性质
第四节 知情同意模式下的个人信息保护
一、知情同意模式的法律体现
二、个人信息保护中的知情规则
三、个人信息保护中的同意规则
四、知情同意规则的限制、缺陷与可能的改进
第五章 数据不正当竞争的法律规制
第一节 国内部分典型案例梳理
一、国内部分典型案例
二、典型案例反映出的特点
第二节 美欧在数据不正当竞争规制上的做法
一、美国的主要做法
二、欧盟的主要做法
三、我国数据不正当竞争的规制路径与美国更类似
第三节 利用《反不正当竞争法》一般条款进行规制的尺度
一、《反不正当竞争法》一般条款的适用确有必要
二、一般条款适用时应当注意的问题
第六章 数据垄断的法律问题
第一节 国外涉及数据垄断的典型案例或事例
一、Facebook德国反垄断调查案
二、WhatsApp意大利反垄断案
三、莱福特诉优步案(Lyft v.Uber)
四、欧盟部分国家对缤客(Booking)等在线旅游或酒店预订网站的反垄断调查系列判例
五、亚马逊(Amazon)定价策略的争议
六、小结
第二节 数据是如何助推垄断形成的
一、数据可能是促成“市场支配力”的一个因素
二、数据可以提高供应商之间的市场透明度,从而便于共谋
三、数据可以成为某些反竞争行为的工具
第三节 数据不正当竞争滑向数据垄断的边界
一、“市场支配地位”的认定
二、“滥用”的认定
三、数据垄断评估要考虑数据保护问题
第四节 如何防范数据垄断风险
一、我国互联网企业亦需警惕被控数据垄断的风险
二、一些具体的防控建议
第七章 数据投融资法律问题探索
第一节 数据投融资的类型
第二节 数据投融资的法律本质
第三节 数据投融资中存在的主要法律风险
一、数据来源合法性风险
二、法律环境改变可能带来的风险
三、知识产权方面的风险
四、数据所有权的主张存在不确定性风险
五、数据交换、互融可能引发的风险
六、数据向外流转引发的法律风险
七、可能引发反垄断调查风险
第四节 数据投融资的合规建议
一、适当借鉴知识产权许可谈判经验
二、注意投融资方案中数据保护条款的垄断风险
三、跨国数据投融资时,注意识别敏感信息
四、重点排查刑事法律风险
五、密切追随新的立法、司法动向开展合规
六、合同文本安排上的要点