劳动合同法修法的争鸣与思考_董保华，唐大杰_9787208172920

董保华教授曾参与《中华人民共和国劳动法》的论证与起草工作。在2012年《劳动合同法》修改窗口打开之际，董保华及其他一些专家，积极献言献策，并参与修法活动。2015年至2018年，关于《劳动合同法》修法的讨论再次兴起。在这次修改窗口期，董保华及一些专家发表了大量的文章和演讲，对修法的必要性、可能性做了大量的探讨。本书将这些意见、文章合集出版，可以集中体现劳动法专家对《劳动合同法》的立法宗旨、制度设计、修改意见所作的智力贡献，以期能对《劳动合同法》的进一步修改提供有益借鉴。

自序

2020年初，突发的新型冠状病毒肺炎疫情让人措手不及，虽然在国家的迅速反应及全民动员之下，疫情规模在短时间内得到了有效控制，但来势汹汹的疫情以及艰苦卓绝的战疫、抗疫过程，让全国人民受用良久。当我们终于可以自由地呼吸户外的新鲜空气时，疫情对经济的冲击与业态变化必将重启法律自由空间的讨论。一次大的传染病疫情过去之后，人们才会去关注新鲜空气的可贵，促使法律人去重新定义法律领域中的新冠病毒与新鲜空气的关系，这涉及法律建构中自治与管制的关系。立法活动受到各种主客观条件的限制，立法机关在特定时空背景下的选择也存在局限性，当立法部门与执法部门高度联动时，容易出现过度管制的问题，建构制度反映出来的管制观念与社会发展有时并不相符。在经济危机与社会灾难面前，社会矛盾会像海绵中的水一样在瞬间被大量挤出，当我国的一些制度设计与现实生活相背离时，现实逻辑与观念逻辑就会形成冲突，现实生活的压力会要求法律制度与之相适应。若法律制度无动于衷，现实生活终总会想方设法地绕开、脱离不合时宜的制度设计。

当一个学科的发展逐渐变得过于依赖引用境外学者的论述对我国现行规定做局部、片段式的表面图解时，这样的学术氛围多少是有些病态的，显然难以适应制度重整的现实要求。乔治·奥威尔在《1984》写道：谁控制过去就控制未来；谁控制现在就控制过去。任何一次立法、任何一项学科、任何一种观点，都需要置于历史与现实的维度予以检视。在笔者看来，当前社会法研究中缺乏的是中国语境下的问题意识，反映为理念研究、实证研究、对策研究的缺乏。有感于当前研究现状中存在的隐忧，2010年笔者开始准备出版一套以社会法与法社会论丛命名的大型的学术丛书，对社会法的理论与实践进行力所能及的梳理与探索。十年磨剑，这一计划现在终于完成。十多年来，笔者撰写了六本著作，前三本著作是在离开华东政法大学时完成的，后三本著作是在进入华东师范大学时完成的。六本著作存在着一定的逻辑联系。

2010年出版了《劳动合同立法的争鸣与思考》。《劳动合同法》是一次破纪录的立法，不仅创造了一个单行法规征求意见的纪录，在国内引发激烈讨论，更是在国际上掀起了轩然大波。如果说《劳动合同立法的争鸣与思考》着重对立法争鸣进行梳理与思考，这次出版的《劳动合同法修法的争鸣与思考》则对此后的修法活动进行研究。《劳动合同法》因欠缺灵活性一直饱受争议，立法机关曾两次打开修法窗口，次是2012年立法者以较为积极主动的姿态，延续劳动合同立法加强管制的方向，进一步限制劳务派遣的使用条件与使用范围，此次修法终得以落实；第二次是2015年至2018年期间立法者以被动回应的姿态，面对社会、学界乃至政府内部的批评声音，评估是否存在修法的必要，终以体制内各部门意见不统一而暂时搁置。在两次修法窗口打开之际，法学与经济学界的部分专家、学者对《劳动合同法》的立法宗旨、制度设计提出较为全面的反思，并提出具体的修法建议。其中唐大杰先生积极奔走牵线，不仅向北京赛意企业管理咨询有限公司征得本书的出版资助，也向北京大成企业研究院征得相关课题成果的授权，在此向两家机构与唐大杰先生表示感谢。在征求相关著作者同意的前提下，笔者与北京赛意企业管理咨询有限公司合作，将其中的代表性成果结集成书，以期修法窗口再次打开，为修法提供有益借鉴。两本书的共同特点都是从社会立法争议中的分歧意见出发，提出具体的立法建议，具有对策研究的特点。制度建构具有某种主观性，我们希望不要将新鲜空气当作新型冠状病毒来进行抑制。问渠哪得清如许，为有源头活水来。劳动关系的灵活性是社会要素流动的良性反映。有些善是值得追求的，这是《劳动合同法修法的争鸣与思考》后记的主题词。

2015年出版了《劳动合同制度中的管制与自治》。在个别劳动法的层面，劳动合同制度中的管制与自治的相互关系，是贯穿劳动制度调整的一条红线。笔者系统整理了自20世纪90年代从事劳动法教学与研究以来的学术成果，对我国个别劳动法进行了探讨。《集体劳动争议与群体劳动争议的法律机制研究》一书，则从集体争议与群体争议双向发展引发的悖论切入，通过阐明国家（政府）、工会、用人单位与劳动者的角色定位与内在属性，提出优化或改造既有机制的建议；构建能够化解劳动领域集体性争议，有效预防冲突的法治化框架。这是对我国集体劳动法进行的探讨。对于个别劳动法与集体劳动法两个面向的思考，构成了劳动关系调整机制研究的完整整体。两本书都是从具体问题出发，结合大量数据进行理论阐述，具有实证研究的特点。

2015年出版了《社会法与法社会》。基尔克在1882年的演讲中，提出了一系列发人深省的问题并开始着手回答，由此奠基了社会法理论。基尔克之问说明当时的法律形式难以解决社会现实问题，社会法从一开始就建立在对悖论的思考之上。当时的一部分问题穿越一百多年的时空，横亘在我们面前，对今天仍有启发意义。新中国成立以来，我国社会法的理论研究基本上处于停滞状态，随着我国的改革开放，社会法的概念开始被提出来，到目前为止，我国社会法的研究状态与我国改革开放的进程息息相关。进入新千年时，笔者发表的《社会法原论》可以被视为基尔克之问的初步回答。该书之后，笔者又从理论定位、学术争鸣、制度观察、案例分析等多个视角对社会法理论展开了长达15年的探索。在《社会法哲学》一书中，笔者试图对社会法理念进行更为深入的探索。20年来，从制度层面到哲学层面，笔者努力系统阐述社会法的基础理论。

《劳动合同法》公布实施之后，作为这场立法讨论的亲历者、参与者、建言者，为给这场立法讨论留下一份见证，笔者耗时三年完成《劳动合同立法的争鸣与思考》一书。该书共计120万字，尽可能真实地回顾并还原劳动合同立法的进程及背景资料，尽可能翔实地梳理并展示主要争议话题的各家学说。该书曾获上海市第十一届哲学社会科学优秀成果奖（20102011年度）著作类一等奖。在写作这本书时，笔者开始意识到，《劳动合同法》其实是社会氛围的产物。任何简单的学术说理，对于理解这场引发了举国上下大讨论的立法活动都会显得苍白。佛门有云：菩萨畏因，众生畏果。探寻因缘才是学者的本分，在这本书之后，从对策、实证、理念三个视角，又进行十年探索。十年的努力是否将因缘道明，还须后人评价。

社会法与法社会论丛由上海人民出版社出版。本书得以付梓，离不开上海人民出版社各位工作人员的辛勤劳动，在此致以诚挚的谢意。

董保华2020年8月8日

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