中华人民共和国民法典条文精释与实务指南：合同编_郭锋陈龙业周伦军等_9787521611694

本书为人民法院专家权威指导用书，对《中华人民共和国民法典》合同编29个章节逐条进行精准解读。合同编是民法典的重要部分，对民法典其他各编均有影响，提炼和归纳了民法合同法领域普遍适用的一般规定、典型合同、准合同，对其作了系统性规定，从而为实务工作提供指导。

民法典适用的几个重大问题

人民法院审委会副部级专职委员、二级大法官

院民法典贯彻实施工作领导小组成员、办公室主任刘贵祥

《中华人民共和国民法典》已于2021年1月1日生效实施。民法典作为新中国成立以来部以法典命名的法律，系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化，借鉴了人类法治文明建设有益成果，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律；是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时代发展要求的民法典；是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的法典。

人民法院贯彻实施民法典，要在习近平新时代中国特色社会主义思想指导下，按照习近平总书记切实实施民法典的重要论述，全面、充分认识民法典颁布实施的重大意义，深刻认识和理解习近平总书记关于民法典中国特色、实践特色、时代特色的重要论述。从中国特色看，民法典传承中华民族优秀法治文化，充分体现社会主义本质特征，巩固和维护社会主义基本经济制度，保障人民民事权利，大力弘扬社会主义核心价值观，适应中国改革发展新形势，是一部承前启后、继往开来的划时代立法；从实践特色看，民法典坚持从我国国情出发，充分吸收中国共产党领导人民在我国革命、建设、改革各个历史时期进行经济建设、文化建设、政治建设、法治建设和社会治理的实践经验，是一部推进国家治理体系和治理能力现代化的国家重典；从时代特色看，民法典直面现代科技发展带来的经济社会变化，借鉴各国民事立法回应科技发展的成果，积极回应互联网时代人民群众所期所盼，是一部充分体现新时代社会特征、数字科技发展进步，引领和保护我国经济社会健康发展的现代化法典。

本文以习近平总书记切实实施民法典的重要讲话精神为指导，就民法典的总体架构、民法典的规范性质及识别、民法典的溯及力、民法典与其他法律规范的关系、民法典中的担保制度谈一些认识体会。

一、民法典的总体架构

（一）从立法体例上看，民法典采取的是民商合一的立法模式

在大陆法系，民法典在立法体例上可以分为民商分立和民商合一。采取民商分立的国家主要有德国、法国和日本等，其特征是在民法典之外制定单独的商法典。这些国家民法典与商法典并存并非偶然，有其历史原因。采取民商合一立法模式的国家或地区主要是意大利、瑞士，另外还有我国台湾地区。民商合一被认为是现代民法典编纂的一种趋势。民商合一立法体例又可区分为完全民商合一和不完全民商合一。前者将商法的大部分内容纳入民法典之中，后者则是将商法的一部分内容纳入民法典，同时在民法典之外，还存在大量的商事特别法。我国在民法典之外未另行制定商法典，而是制定了大量的商事特别法，如公司法、证券法、破产法、保险法、海商法等。此外，我国知识产权立法已经形成相对独立的领域，没有纳入到民法典；劳动法已经社会化，成为社会法的组成部分，也没有纳入到民法典。因此，我国民法典应属于不完全的民商合一立法体例。全国人大常委会王晨副委员长在2020年5月22日所作的民法典草案说明中明确指出：中国民事法律制度建设一直秉持民商合一的传统，把许多商事法律规范纳入民法之中。编纂民法典，进一步完善我国民商事领域基本法律制度和行为规则，为各类民商事活动提供基本遵循，有利于充分调动民事主体的积极性和创造性、维护交易安全、维护市场秩序，有利于营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境，推动经济高质量发展。

民商合一立法体例贯彻到我国民法典的方方面面，尤以总则编和合同编的表现为突出，例如，一是没有采取社团法人和财团法人的传统分类，而是将法人区分为营利法人、非营利法人以及特别法人；二是将大量商事合同作为典型合同纳入合同编，如保理合同、融资租赁合同、仓储合同、行纪合同等；三是将代理制度统一适用于民事代理和商事代理。尽管我国民法典采取的是民商合一，但应注意到，商事交易更加注重效率和交易安全，在法律适用上有其一定程度的特殊性。在此就几个相关的法律问题作如下探讨。

1.关于商事法律中的外观主义

应特别注意，外观主义系民商法上的学理概括，并非现行法律规定的原则，现行法律只是规定了体现外观主义的具体规则。对此，人民法院2019年11月颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民会纪要》）已经进行了阐释，主要涉及民法典百七十二条关于表见代理，第六十一条、第六十五条、第五百零四条关于法定代表人代表权以及第三百一十一条关于善意取得的规定。实践中，应当依据有关具体法律规则进行判断，类推适用也应以规则设定的情形、条件为基础。同时，关于外观主义还应注意：一是外观主义是为保护交易安全设置的例外规定，一般适用于因合理信赖权利外观或意思表示外观而进行的民商事交易行为，不应适用于强制执行及其他非交易行为。在认定实际权利人与名义权利人的关系上，应注重财产的实质归属，而不单纯地取决于公示外观。二是从民法典规定看，外观主义可以区分为意思表示外观与权利外观，前者涉及合同效力的判断，如表见代理、表见代表，后者涉及物权的变动判断，如善意取得。三是适用时应准确把握外观主义的适用边界，避免泛化或滥用。

2.关于商事代理

在民商分立的立法体例下，往往区分民事代理与商事代理。从商法意义上而言，商事代理是指代理商在不受雇佣合同约束的前提下，以自己或委托人的名义，为委托人或买或卖或提供服务，并从中取得佣金的经营性活动，常见的如运输代理、销售代理、采购代理等。商事代理以营利为目的，以代理为职业，从事代理业务既可以自己的名义，也可以被代理人的名义。由此可见，商事代理虽与民事代理有所区别，但本质特征相同，故民法典关于民事代理的规定同样适用于商事代理。就商事代理中的非显名代理而言，可以援用民法典合同编第九百二十五条、第九百二十六条所规定的隐名代理或者间接代理处理因此发生的纠纷。

职务代理不同于商事代理，商事代理中的代理商一般是独立的商事主体，与被代理人不存在劳动关系或者雇佣关系。而职务代理中的代理人在法人或非法人组织中担任职务，一般与被代理人存在劳动关系或者雇佣关系，并依据其职权对外实施民事法律行为，后果由法人或非法人组织承担。关于职务代理的规定早见于2017年颁布的民法总则，民法通则、合同法对职务代理都没有作出规定。民法通则第四十三条从企业法人责任的角度规定，企业法人对其法定代表人或其工作人员的经营活动，承担民事责任，似与职务代理有一定的关联，但严格讲并不属于对职务代理的明确规定，而且民法通则第四十三条的规定并未区分代表行为与代理行为。民法典百七十条保留了民法总则的规定，应注意以下几点：，民法典将职务代理规定在代理一章中的委托代理一节，从体例安排上看，似乎是有意将职务代理作为委托代理的一种特殊情况。对此，宜解释为职务代理属于委托代理的特别规定，应按照特别规定和一般规定的关系适用。只有关于职务代理的规定不能解决所要处理的法律问题时，才可以适用关于委托代理的一般规则。第二，职务代理中代理人只要在其职权范围内实施代理行为，无须法定代表人再次授权，即应视为被代理公司的行为。职务代理在实践中典型的情况是建设工程项目经理行为，其在建设工程中的签字，一般都视为职务行为，对外由其所在的企业承担责任。其他如采购员代表公司采购、销售员代表公司销售等。第三，从民法典百七十二条的规定看，一般委托代理情况下的表见代理，以相对人有理由相信行为人有代理权为构成要件，也就是说，一般委托代理中的表见代理，不仅要求相对人不知道或不应当知道行为人没有代理权，还要求相对人有理由相信行为人有代理权。对于法人工作人员超越职权范围的后果，民法典百七十条第二款规定，法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。此规定是为了解决职务代理情况下的表见代理问题，但使用了不得对抗善意相对人的表述，在表述方式上与表见代表类似，可视为是委托代理情况下职务代理的特殊规定。这也就表明，如果相对人不知道且不应知道法人工作人员超出职权范围，此时法律后果则由法人承担。至于如何判断相对人是否知道或应当知道法人工作人员超出职权范围，则要结合交易习惯、交易类型或者规模、常理等综合判断。

3.关于平等原则下倾斜保护问题

民法典在抽象人格基础上，形成民法上的平等原则，同时为实现实质平等作了一些特殊规定。这些规定侧重保护非商事主体利益，多是对弱势群体的保护，体现的是维护社会公平的价值取向。

例如，民法典第四百九十六条至第四百九十八条关于合同格式条款的规定，相较于合同法的规定，主要有两点变化：一是规定格式条款提供者未尽到提示、说明义务，对方可以主张这些与其有重大利害关系的条款不成为合同的内容。二是在免除或减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利导致格式条款无效前加上限定词不合理地。这是对合同法第四十条规定的进一步完善，在认定格式条款无效时不再一刀切，而是综合考虑交易性质、双方风险负担等情况。

再如，民法典第八百零七条保留了合同法第二百八十六条关于建设工程价款优先权的规定，也体现了对弱势群体的保护。关于建设工程价款优先权的性质问题，一直存在争议，有观点认为是一种法定抵押权，还有观点认为是一种法定优先权。从民法典的规定来看，典型合同这一分编先规定加工承揽合同，接着规定了建设工程合同，并且在建设工程合同一章后一条规定本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。由此，可以将建设工程合同视为特殊的加工承揽合同，故有人将工程款优先权解释为不动产留置权，这是法理上的一种解释路径，但从留置权只适用于动产而不适用于不动产的规定来看，理解为留置权似也有不妥。关于建设工程价款优先权的顺位，人民法院2002年6月出台的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定，人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优先于抵押权和其他债权，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的优先受偿权不得对抗买受人。据此批复，可以得出这样的结论：商品房消费者的权利优先于建设工程价款优先权，更优先于抵押权。民法典第四百零六条对物权法百九十一条进行了修改，在规定抵押物可以转让的同时，明确了抵押权的追及效力。这一立法变化是否将导致上述批复与民法典的规定不一致？对此，在司法解释清理时有必要进行充分论证，审慎定夺。实践证明，这一规定有效保障了弱势群体的生存权，实现了政治效果、社会效果和法律效果的统一，具正当性与合理性。值得注意的是，民法典第四百零四条关于动产抵押权对抗效力的限制性规定，亦即以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，显然没有区分是否办理动产抵押登记，即使已经办理抵押登记，抵押权人的权利也不能对抗符合条件的买受人，故有人主张在保护商品房消费者问题上类推适用或参照适用这一条款，笔者认为有一定道理。此外，关于是否可以约定排除建设工程优先受偿权问题，实践中颇具争议，多数意见认为法律规定建设工程优先受偿权的目的在于保护建筑工人等弱势群体，如果允许发包人与承包人约定排除建设工程优先受偿权的适用，则会使这一法律规定的目的落空，因此不应允许约定排除适用。人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第23条就采纳了这一意见。

再如，民法典第六百七十条关于砍头息的规定。民间借贷作为国家金融的补充，对缓解中小企业融资难题、优化市场资源配置发挥了积极作用，有其存在的合理性和必要性，需要保护，当然也需要规范。在民间借贷中，贷款人通常处于优势地位，有的贷款人为了确保收回利息，在提供贷款时预先扣除利息，借贷人的借贷金额实际上是扣除利息后的金额，这加重了借款人的负担。民法典第六百七十条明确规定，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息，体现了向处于弱势地位的借款人倾斜的立法倾向。

值得注意的是，《九民会纪要》也十分注重对弱势群体倾斜性保护，规定人民法院应将金融消费者是否了解相关金融产品、投资活动的性质及风险，并在此基础上作出自主决定作为应当查明的案件基本事实。如果卖方机构未履行适当性义务，即未履行将适当的产品销售给适当的消费者的义务，应当承担相应的赔偿责任，以此保护金融消费者的合法权益。此外，同属卖方机构的发行人、销售者以及金融服务提供者承担的是连带责任，这符合民法典百六十七条关于违法代理责任的规定。

（二）从编纂思路上看，民法典是以民事权利为线索进行编纂的，因此是一部权利法

民法典总则编加上分则各编，共7编。总则编规定的是权利主体、权利变动、权利保护的一般规则；分则首先将民事权利区分为人身权利与财产权利，再将财产权利区分为物权和债权，债权又根据其发生原因区分为合同（准合同）和侵权，从而形成物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承以及侵权责任各编。

1.民法典在编纂思路上具有鲜明的中国特色

大陆法系国家的法典编纂，主要以法国民法典与德国民法典为代表，其中法国民法典受罗马法上法学阶梯的影响，采三编制，包括人法、物法以及取得财产的各种方式，共2281条；德国民法典则受罗马法上学说汇纂（潘德克顿）的影响，采五编制，在总则编之外，再设物权、债法、婚姻、继承各编，共2385条。比较而言，德国民法典的结构更加科学、严谨，但也存在晦涩难懂、重物轻人、债法过于庞杂等弊端。

我国民法典参考了大陆法系国家尤其是德国民法典的编纂思路，更重要的是充分总结了中国立法经验，立足中国国情民情，具有鲜明的中国特色：一是人格权独立成编，克服了德国民法典重物轻人的缺陷；二是将债法一分为二，即合同编和侵权责任编分立，旨在凸显二者在规则上的差异；三是不设债法总则，债法总则被纳入到合同编。在没有债法总则的情况下，要注意援引合同编通则的规定来处理非因合同产生的债权债务关系。比如，民法典第四百六十八条规定，非因合同产生的债权债务关系，适用有关该债权债务关系的法律规定；没有规定的，适用本编通则的有关规定，但是根据其性质不能适用的除外。

2.民法典对权利的保护方法可以划分为两大类

值得注意的是，民法典注重对权利的保护，在民法典各编中对权利保护方法形成分工，例如在物权编规定的物权请求权，在人格权编规定的人格权请求权，在性质上属于原权利请求权。在合同编，则既规定了作为原权利请求权的给付请求权，也规定了作为救济性请求权的次给付请求权。侵权责任编规定的侵权损害赔偿请求权在性质上也是救济性请求权，其目的在于处理各种民事权益受到不法行为侵害的后果。

物权虽然是权和支配权，但在权利人对标的物的支配圆满状态受到行为人的破坏后，权利人对行为人就会产生相应的请求权，其目的在于恢复权利人对标的物的支配圆满状态。物权请求权的具体内容是原物返还请求权、妨碍排除请求权和危险防止请求权。对应的民事责任承担方式，就是返还原物、排除妨碍和消除危险等。物权请求权不同于因物权受到侵害发生的侵权损害赔偿请求权。侵权损害赔偿主要解决因侵权行为发生的损失由谁承担，因此除法律另有规定外，侵权损害赔偿请求权通常以行为人有过错为要件，且一般要适用诉讼时效的规定，但物权请求权不同，它旨在恢复权利人对标的物的支配圆满状态，所以既不以行为人有过错为要件，一般也不适用诉讼时效的规定。

同理，人格权请求权也是如此，权利人请求行为人停止侵害、排除妨碍、消除危险、消除影响、恢复名誉等，都不应以行为人有过错为要件，也不适用诉讼时效的规定，但如果是要求行为人承担侵害人格权的赔偿责任，则原则上须以行为人有过错为要件，且应适用诉讼时效的规定。

（三）从立法技术上看，民法典采用的是总分式

不仅设总则编规定了整个法典的一般性规则，在分则各编中，也是先规定适用于该编的一般性规则，再规定具体规则或者特别规则。例如在合同编中，先规定通则，再规定各类典型合同和准合同，而在合同编的通则分编中，也是先有一般规定，再规定其他具体内容；物权编更是如此，不仅有通则分编的设置，而且各分编都有一般规定；人格权编、婚姻家庭编、继承编和侵权责任编虽然未设分编，但也是先以专章规定一般规定，再规定其他内容。这种提取公因式的立法技术可以有效地节约立法资源，并使得民法典的外部体系更加严谨、科学，但也加大了法律适用过程中找法的难度。例如，当我们在处理一个具体的合同纠纷案件时，可能无法在法典的某个特定地方查找到应当适用于该合同纠纷的全部规则，而必须在整个法典中去寻找可能适用的所有规则。

因此，在处理某一具体的合同纠纷案件时，先要到民法典合同编的典型合同分编中查找是否存在与该合同有关的特别规定。如果有，就要优先适用特别规定，只有在没有找到特别规定时，才能适用合同编通则部分的规定；也只有在合同编通则部分没有特别规定时，才能适用总则编关于法律行为与代理的一般规定。例如融资租赁合同一章就融资租赁合同无效的情形和后果作了特别规定，自应优先适用该规定，再适用合同编通则以及总则编的相关规定。当然，有时问题可能会更加复杂，例如所要处理的合同纠纷不是一个因典型合同引起的纠纷，而是无名合同引起的纠纷；再如所要处理的合同纠纷虽然是因典型合同引起的纠纷，但民法典并未将处理该合同纠纷的特别规则全部规定于该典型合同，而是要求适用与其有关的其他典型合同的规定。如民法典在建设工程合同一章中规定本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定，这是因为，建设工程合同是一种特殊的承揽合同，民法典虽然将其作为典型合同予以规定，但也根据总分的思路，先规定承揽合同，再规定建设工程合同，且明确规定了二者在法律适用上的相互关系。至于因无名合同引起的纠纷，依民法通说，应优先适用与其为类似的典型合同的特别规定。如果没有特别规定，再适用合同编通则部分的规定以及总则编关于法律行为和代理的一般规定。此外，无论是典型合同还是无名合同，根据民法典第六百四十六条的规定，在没有关于该合同的特别规定时，如果该合同是有偿合同，还应在适用合同编通则部分之前，优先适用民法典关于买卖合同的规定。

关于一般规定与特殊规定问题，还可以举一个例子。民法典百四十三条将意思表示真实规定为民事法律行为有效的条件之一，是否意味着意思表示不真实，民事法律行为就必然无效呢？显然，我们不能作此解释，因为根据民法典百四十六条至百五十一条的规定，意思表示不真实的情况较为复杂，相应的法律后果也不统一。如果是通谋虚伪意思表示，则民事法律行为无效，但其隐藏的行为并不必然无效，是否无效，取决于法律的规定；如果当事人的意思表示不真实是因为对方或者第三人实施欺诈、胁迫所致，则民事法律行为可撤销。可见，民法典百四十三条仅仅是从正面规定民事法律行为应当具备的有效要件，不能作为人民法院认定民事法律行为无效的依据。人民法院认定民事法律行为的效力，应以民法典百四十四条及其以下的条文作为裁判依据。可见，民法典的结构极为复杂，对找法提出了挑战，当然也增加了理解并适用民法典的难度。

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