行政协议法律制度的理论与实践_杨科雄，郭雪著_9787521615692

本书依托《行政诉讼法》及相关司法解释，比较其他国家与地区的行政合同理论与制度，从宏观、中观与微观三个层面阐述行政协议的理论基础、行政协议的实体与程序制度，以及行政协议的司法审查与行政诉讼，对于深入研究行政协议法律制度、提高相关行政管理与司法审判水平极具参考价值。

我们国家一直在提国家治理体系和治理能力的现代化。国家治理，最初可以更多或者更偏重于用强制力甚至暴力去实现其制度目标，但当国家治理到一定阶段时，不仅公共服务占据了最主要的地位（甚至最初的警察职能也可以视为国家提供公共服务的一种），而且完全依靠暴力统治，无法有效地进行国家治理。因此行政合同、行政指导等这些柔性的治理手段慢慢地开始出现，因为其越来越尊重行政相对人的意愿和利益，且治理成本具有相对优势，国家往往愿意用柔性方式来实施统治、管理、治理、服务，这是一种多元化的社会治理方式。其中协议是必然的选项之一，而且一直为大多数人所推崇。

从发展阶段角度上看，我国行政法及行政诉讼法的理论与实践还处在一个相对初级的阶段，那么，作为新型行政管理和公共服务方式的行政协议的理论与实践更是如此。我国行政法理论一般将行政行为分为单方行为和双方行为这两种。但在理论上，这种分法非常别扭。因为单方行为中行政机关占据主导和优势地位，其单方作出的职权行为是当之无愧的“行政行为”，而行政协议作为双方行为是以协商为前提，是行政机关和相对人意思表示一致的结果。也就是说，行政协议作为双方共同作出的行政法上的行为，与所谓的单方行政行为多有不同，行政法理论将其归入行政行为范畴确实有说不太清楚之处。在这种情况下，有一些学者提出行政相关行为的概念，以此来涵盖行政协议，又区别于传统的行政行为。因此，行政协议在理论上虽然一致认为兼具行政性和协议性，但是，何者为第一性，仁者见仁，智者见智，理论上的阐释不清，在实践中更是困惑，导致许多问题争论不休。

我们认为，行政协议很多问题模糊不清，主要是因为没有理解其理论基础与制度逻辑。而理论基础与制度逻辑和其之后的实践选择是有密切关联的。从更广阔的视野来看，行政协议理论、制度与实践，至少包括三个方面，且对于行政协议相关思考也必须围绕这三个方面展开。

第一个方面是，行政协议的理论基础。从基础理论层面看，必须考虑行政协议为什么会出现？它和其他行政职权行为有何不同？它的存在必须具备哪些条件？行政协议具有研究价值的同时在实践中也起到重要作用的根本原因在于尊重当事人，当事人自愿履行，执法成本就会减少。但这其中也有一个问题：行政协议作为一个双方行为，其和单方行为是什么关系？什么情况下可以用行政协议或者行政合同的方式进行管理或者提供公共服务？选择了行政合同管理的，是否又可以采用单方行为予以取代？这些问题在实践中和理论上没有很好的阐释。并且，协议有公法协议和私法协议，作为行政机关可以用行政协议这种公法协议，也可以用民商法中的私法协议进行服务和管理，在这种情况下有没有法律依据上的要求？有没有相应的特殊标准进行区分？现在许多关于公行政受到私法规范的文章都在探讨如何区分政府或者行政机关的公法契约和私法契约，在什么条件下可以并存或者只能选择其中一个，以及如何区分公法协议与私法协议，目前都没有很好地阐释其中的原理和实践要求，而在理论上和制度治理上这些问题又必须首先回答。

第二个方面是，行政协议的实体及程序制度。它至少包括，什么是行政协议，行政协议有哪些种类，行政协议的缔约权限、程序及形式，行政协议的效力（成立与否，有效无效、可撤销、可变更、可解除、可执行），甚至是其违约责任和赔偿、补偿标准，以及它们之间的关系等行政协议的实体及程序制度。

第三个方面是，行政协议的司法审查或者行政诉讼。行政协议的司法审查或者行政诉讼，是从司法机关的角度去思考行政协议案件的审查和行政协议争议的解决。这些内容实际上是关于行政协议的相对独立和具体的司法制度。主要有以下考虑：针对这种特殊的行为，司法审查或者行政诉讼会不会有一定的特殊性？行政协议诉讼具有哪些特有的与一般行政诉讼不同的审理原则与审理方式，受理与起诉，举证责任与法律适用（尤其是民商法律和行政法律如何协调适用），判决与裁定等。

2014年修正的《行政诉讼法》将行政协议明确纳入行政诉讼的受案范围，开启了行政协议诉讼的新时代。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》及《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》从行政诉讼角度对行政协议进行了专门的规定，极大地丰富了行政协议的实体和诉讼法律制度。本书依托《行政诉讼法》及相关司法解释、其他国家和地区的行政合同理论和制度，着力对上述三个方面（这三个方面恰好分别是从宏观、中观、微观三个层次）进行初步探讨。本书虽力求准确和科学，但因水平所限，不当之处，欢迎批评，欢迎斧正。

杨科雄　郭雪

2021年春

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