中国法律史/校级规划教材_龙大轩著_9787519748838

《中国法律史》以时间为序，用十一章篇幅介绍中国传统法律制度发展演变的基本脉络和主要内容，以及不同历史时期法律制度的基本成就与特色。每章对不同历史时期的立法指导思想、立法概况、主要法律制度、狱讼（监察）制度进行分节论述，必要处辅以图表，章末设置“关键字”及“问答题”提示思考，并用二维码来实现案例阅读。

序　为什么要学习中国法律史
中国法律史，讲述的是中国数千年法律制度与法律思想变化发展的历史，是高等法学教育的必修课程之一。从学科门类而言，法律史学是法学之下的二级学科，中国古代并无这一学科，乃是近代以来伴随着法律制度转型而产生的，为法学与历史学交叉而成。清末著名法学家沈家本（1840—1913年）为开创者，其《历代刑法考》则为代表作。1902年清政府颁行《钦定京师大学堂章程》，将“中国古今历代法制考”“中国历代刑律考”等课程列为法律学必修科目，标志着法律史作为一门独立学科得以诞生。该学科的历史虽然不过百余年，然其研究的内容却源远流长，远自上古的法律起源，中至法律制度的演变轨迹，今及法制的变化走向，皆在其视野之中。前后跨度达数千年，信息量大，知识点多。
作为法科学生的重要课程，中国法律史说起来似乎“高大上”，但在教学实践中，总免不了“坐冷板凳”的命运，难受学生青睐。想起一个笑话：小明期末考试结束，老爹剋他说：“你的历史考试，咋得的0分？”小明一脸无辜地回答：“考的都是我出生以前的事，我怎么知道呢？”可见，人的行为惯性往往是只关注眼前而漠视过去，学习法律也同样如此。现行的刑法、民法、经济法、诉讼法以及其他种种部门法，不但在现实生活中很有用，甚至还可以拿来“挣大钱”（据统计，法治发达国家的律师都是高收入人群，莘莘学子莫不趋之若鹜）；法律史讲的都是过去的“法”，既不必奉它为言行举止的准则，又不能用它作处理案件的依据，似乎并无多大用处，“门前冷落鞍马稀”也就顺理成章。
然而，《庄子·人间世》有言：“人皆知有用之用，而莫知无用之用也。”人们都知道有用的东西的用处，却不知道无用的东西也有它的用处。一个木匠带着徒弟来到齐国，看到社庙前有一棵大栎树，树冠大得可以为数千头牛遮荫，树干要上百人才能合围。徒弟们被吸引住眼球，舍不得离开。木匠批评他们说：“这树看起来高大，其实没用。做栋梁容易被虫蛀，做车船不牢固，做棺材腐烂得快。有什么好看的，走咧！”当晚栎树神给木匠托梦说：“你怎么知道我没用呢？正是因为我无用，所以不被人砍伐，才长到今天这样高大，供万人膜拜，成为神树。无用之用，方为大用。”上自天地万物，下及人间万象，莫不透显出这样的规律，诸多看似无用的事物和现象背后，却潜藏着巨大的能量：如水，应该是天底下*柔软的东西，却能滴水穿石，发起威来再坚固的防洪大坝也拦它不住；又如数字，不过是一串串符号而已，一旦善于用它来进行计算，就能造出高科技产品带着人类上天入地。把这样的道理落实到法学领域也一样，看似无用的法律史学，也有它独到的用处。我们认为，学习法律史主要有以下三方面的价值：
一是知识价值。法学是一门系统的知识体系，如果只掌握今天的法律制度而不懂得过去，那么我们法学的知识结构就是不完整的。就像认识一个人，如果我们只知道他今天的样子，不熟悉他过往的历史，那么我们对这个人的认识肯定不全面，所作出的判断也难免会发生偏差。如刘邦，如果只关注当了皇帝以后的他，绝对是英明神武的印象，完美得恐怕连肚脐眼都不长。宋代文学家苏辙评价：“夫古之英雄，唯汉高帝为不可及也夫。”殊不知年轻时期的刘邦，一身泼皮习气，别人也是可以轻佻地喊他一声“刘老幺”的，连他自己都对他老爸说：“您老人家以前总说我是个无赖，不务正业，不像二哥那样爱学习、爱劳动。您看看现在的财富，是我的多呢还是二哥的多？”认识人尚且要了解他的过去，才能做出准确评判，学习法律也必须要学习它的历史。唯其如此，对法学所涉及的各个知识点，我们才能既知其然，又知其所以然。
譬如今日诉讼中的双方当事人，法律术语称作“原告”“被告”，过去也有着专门的称谓，叫作“两造”。“造”就是到的意思。《尚书·吕刑》中说：“两造具备”，翻译成现代汉语即原、被告双方必须到庭，和现行民事诉讼法的要求完全一致。假如你今后在担任诉讼代理的工作中，撰写辩护词时一味地使用“原告”“被告”来表达自己的意思，这固然没有问题，但难免显得单调乏味；如果能适时地更换成“两造”来代替，既能表达自己想说的辩护意见，又会显得更有知识厚度，或许还能令人高看一眼，何乐而不为？现在关押等待审判的犯罪嫌疑人的场所叫看守所，关押已经审判正在服刑的罪犯的场所叫监狱，在过去则统称为“囹圄”，如果你为某位蒙冤之人写申诉材料，偶尔也使用一下“身陷囹圄”的成语，就会显得更有文采，让冷静无情的法律意见变得更有人文温度。
当然，法律史的知识力量不仅在于教会学生能使用几个文雅词汇，更在于能帮助学生加深对现有法律知识的认知和理解。现在民事经济往来中常常用到的合同，古代叫作契约。远古时没有文字，人与人之间要进行交易，往往使用“刻木立信”的方法。假设穿越到尧舜时期，我用一条牛和你换五头羊，咱俩就需要找一块木头，用刀在上面刻上几道印迹，大概是“三”这个样子；再用刀把木头从中间一分两半，变成“丰”这个样子。然后你拿一半，我拿一半，作为双方的交易凭证。所以“契”这个字，左上方为“丰”，右上方有“刀”，下面原本是个“木”，写成“栔”，后来把“木”写成“大”，就有了今天见到的“契”。用牛换羊，首先，双方要愿意；其次，牛的价值比羊大，所以要一换五才公平；*后，双方必须保证自己的家畜是健康的，不能骗人，如果事后你发现换来的牛有病，根本无法干农活，就可以凭刻有印记的那一半木头来找我理论，或诉至部落头领决断。可见，过去契约的精神与当代民法自愿、公平、诚信的原则，完全能够互通互释。诚如《圣经》所说，“已有之事，后必再有；已行之事，后必再行。日光之下，并无新事”。
二是文化价值。文化和知识是两个不同层面的概念。当人们把文化当名词看待，往往会将它与知识等同，以为书读得多，学的知识多，文化就高；书读得少，学的知识少，文化就低。其实不然。有的人学了不少知识，但不能消化，不能运用，又有何益？一秀才读了几年书便不说人话，他要去买柴禾，喊道：“荷薪者过来。”卖柴人不知是啥意思，但明白“过来”之意，担着柴禾来到秀才面前。秀才问道：“其价几何？”卖柴人估计“几”字恐怕是讲价，报了个价格。秀才说：你这担薪，“外实而内虚，烟多而焰少，请损之”。卖柴人一句都没听懂，只好担柴而去，一桩买卖就此泡汤。因而文化这一概念，更重要的是动词，即“文而化之”，就是用文来化人。
《周易》说：“观乎人文，以化成天下。”这应该是文化概念早期的源头。其中的“文”，通皱纹的“纹”。人在年幼的时候就没有皱纹，也没有相应的知识、智慧、经验、教训，就像一张白纸；但随着年龄的增长，历经学习、工作、成功、失败等种种磨砺，便积累了相应的知识、智慧、经验、教训，同时也有了皱纹。所以，“文”就是人类社会知识、智慧、经验、教训的积淀，用这种文去教化天下，天下人也因此而发生了变化，便是文化。每一个人都是文而化之的产物，你接触了不同的文，就会变成不同的人。我们用老祖宗在几千年法制实践中积累的“文”去教育学生，学生也因此而发生变化，法律史学的文化价值便显现出来。
在中华法律的变化发展中，积累了不可胜数的优秀法律文化。家庭之中，法律以维护孝道为要旨。孝既要求物质上的赡养，又强调精神上的敬养。夏朝开始就有了不孝罪。《孝经》说：“五刑之属三千，而罪莫大于不孝。”汉朝以后直到清朝，统治者无不宣称“以孝治天下”。在这样的法制环境里，孝道作为一种“文”，逐渐“化”入人的心灵，形成相应的文化现象，有了“百善孝为先”的说法。当今法律虽然只设定子女有赡养父母的义务，不关注精神上的孝敬，但通过法律史的教学，当人们耳闻目染了历史上的孝道之文，也会在不知不觉中发生变化，向着国家确立的“孝老爱亲”目标渐行渐进。
庙堂之上，法律以促成廉明清正的风气为依归。中国早期词典《广雅》说：“廉，稜也。”“稜”通“棱”。做人也好，做官也罢，总得要有点棱角，不能太圆滑。廉不光是指廉洁自律，还喻指刚直不阿、坚持原则。汉文帝时的廷尉张释之就是一个代表。当时的廷尉是*高审判机关的长官，相当于今天*高法院院长。汉文帝坐马车外出视察，路过中渭桥。一人从桥洞下突然走出来，马受惊狂奔，汉文帝吓得龙颜失色，恨不得说声“给我拉出去毙啦！”冲撞皇帝车驾的行为，依照汉律规定构成犯跸罪。张大法官负责审理此案，得知该当事人原本是到桥下躲避皇帝车驾，等了很久，听到没有动静才出来，没想到刚好撞上皇帝的车驾，并非故意行为，于是提出“一人犯跸，当罚金”的法律意见。汉文帝暴怒：“这家伙害得我差点摔死，怎么能罚几个钱就算了？”没想到张释之居然直杠杠地说：“法律就是这么规定的，您老人家偏要加重处罚，那法律还有什么信用可言？”文帝听了无言以对，只好说了句：“廷尉当是也。”古话说“舍得一身剐，敢把皇帝拉下马”，看来绝不仅仅是喝醉了酒时说的大话，历史上还真有敢怼皇帝的官员，甚至还层出不穷，清官海瑞等人便是其中典型。学生在书本中接触这样的人和事多了，对刚直的德行心向往之，其品质和气质也会潜移默化，一批又一批品学兼优的法律人才遂在润物无声中养成。
三是借鉴价值。地球人都知道学习历史的现实意义，在于“古为今用”。*经典的论述，当数唐太宗李世民“以史为镜，可以知兴替”的警句，以及革命先哲列宁同志“忘记过去就意味着背叛”的名言。然而，过去交通基本靠走，今天则可以日行万里；过去治安基本靠狗，今天到处都有“天眼”摄像头，令作奸犯科之人无处藏身；过去通讯基本靠吼，今天却有了千里眼、顺风耳，远隔重洋也能看得清楚、听得明白。“萧瑟秋风今又是，换了人间。”古今变化太多，过去的事怎么可能为现在所用呢？那是因为外在的人物事，虽然会随时代变化而变化，而背后潜藏的道理是不变的。当我们今天碰上难题不知所措时，可以看看古人是怎么处理类似问题的，从而把其中的道理、原理拎出来，找出解决问题的方法。落实到法律生活之中，也同样如此，从法律原则、制度的设计，到执法、司法技术的运用，都能在历史中找到启示。
如正当防卫的法律制度，在近几十年的实践中就碰到了难题。依照刑法理论，正当防卫是以不法侵害行为的存在为前提而实施的防卫行为，讲起来都是头头是道，用起来却处处为难，往往会变成这样的三部曲：当凶手拿刀对准你的时候，你不能防卫，因为不法侵害还没有发生；当凶手的刀已经刺进你身体不动的时候，你不能防卫，因为不法侵害已经停止；当凶手的刀从你身体里抽走的时候，你不能防卫，因为不法侵害已经结束。按照这样的制度设计，活生生的人必须用冷冰冰的电脑来计算：自己应该在什么时间、从什么方位、用多大的力度进行防卫，才能达到法律的要求，否则就可能惹上法律之祸。正因如此，司法实务中诸多案件的防卫者往往被定性为防卫过当，或故意伤害而追究刑事责任，虽然体现了严格依法办事的精神，却大大背离了民众的常情常理。
其实，要解决这样的难题，我们的祖先早已留下丰富的智慧。《尚书》就有“与其杀不辜，宁失不经”的刑法原则：如果严格按照法律办事，有可能会滥及无辜，宁愿不按法律常规办事，而需进行必要的变通。律条有限而情状无穷，在纷繁复杂的法律实践中，变通是必要的甚至是非常重要的，机械执法司法只能使法律的生命力大打折扣。有了这样的历史镜鉴，处理类似案件就能取得很好的效果。2018年8月27日，江苏昆山宝马男刘某持刀恣意砍杀电动车主于某，后刀滑落在地，于某抢刀进行反击。刘某身中数刀，因失血过多而死。针对这样的案件，如果严格按照法律程序办理：公安机关先立案侦查，检察机关再审查起诉，然后由人民法院开庭审判，即便于某*后被判定为正当防卫而当庭释放，其本人恐怕已被羁押一年半载矣。“迟到的正义不是正义”，这势必影响社会大众对法律的信任度。可喜的是，公安机关立案之后，检察机关打破常规提前介入调查；到9月1日，公安机关便发出通告，认定于某的行为属于正当防卫，不负刑事责任。案件处理前后费时不过六天，既快捷又大合民心，取得了良好的社会效果。
现在的民事诉讼，特别注重调解。通过调解结案的案件，当事人不能上诉，这对及时化解矛盾、维护社会稳定大有裨益。在这方面，我们的老祖宗也摸索出很多巧妙的方法，值得借鉴。比如，清朝有位官员名叫陆陇其，处理民间纠纷往往出人意料。有兄弟俩争财产，告到衙门。陆大人说：“今天开庭，你们两兄弟先对呼五十遍，再来审案子。”

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