证券服务机构虚假陈述责任及风险防范_郭克军，孙巍著_9787519746636

随着证券领域法律法规的不断完善，政府监管力度也日趋增强。证券服务机构是资本市场的“看门人”，如何在证券服务中勤勉尽责，防范虚假陈述责任风险，成为证券服务机构近年来关注的焦点。
本书以现行规范为标尺，归纳介绍了证券服务机构的类型及其在证券服务中的角色与职责；以实践案例为背景，介绍分析了虚假陈述民事责任的构成要件与虚假陈述民事案件的诉讼程序；以实务经验为参照，提出了证券服务机构应对民事责任与风险防范的指引建议。
基于对理论规定和实务经验的充分阐述，本书将协助广大证券服务机构有效防范证券虚假陈述责任风险，从而为资本市场提供更为优质的专业服务。

序　言

党的十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》确立了市场在资源配置中起决定性作用的基础改革方向，并以此为基础提出要健全多层次资本市场体系，推进股票发行注册制改革，多渠道推动股权融资，发展并规范债券市场。如今，随着科创板的正式开市以及《证券法》的修订，注册制的全面推行正如火如荼，资本市场的市场化建设可谓迈出了坚实的一步。坚持市场化的基础是处理好市场与政府之间的关系，“让市场的归市场，政府的归政府”。在这一背景下，证券监管部门与证券服务机构的角色和职责必然随之发生一系列转变。具体而言，证券监督机构将会逐步弱化其在证券发行等市场交易领域的角色，而将其精力集中于市场监管之上；证券服务机构则将真正扮演资本市场的“看门人”，成为资本市场的主角之一。角色的转变意味着证券服务机构必须承担起与过往相比更为直接、更为重大的职责。因此，证券服务机构应当牢记使命，摆正自己的位置，切实履行在各项业务中应尽之勤勉尽责义务，避免以身试法。同时，亦可通过强化内部风险控制和认购责任保险等途径，防范执业过程中可能出现的法律风险。
证券服务机构在成为主角之后，必然手握重要“权力”，在权责一致的要求下，法律也必然会要求证券服务机构承担更多的责任，确保信息得以真实、准确、完整、及时地披露，维护市场的正常秩序，防止其怠于履行法定职责或滥用手中的“权力”与居心叵测之人同流合污、沆瀣一气。近年来，证券服务机构违背“看门人”职责的事件频现，因我国《证券法》等法律法规对证券服务机构民事责任的规定较为笼统，对于民事责任的认定，当事人往往各执一词，始终无法厘清“责”从何起与“责”之范围。因此，在建设市场化、法治化资本市场和强化证券服务机构民事责任的现实要求之下，亟须完善和细化证券服务机构民事责任的认定路径。
　　一、他山之石：专家与非专家
较之于我国，美国证券市场的市场化程度更高，法律规则也更为完善，因此，我们可以通过对美国证券法中证券服务机构民事责任认定规则的观察，来反思和完善我国证券服务机构民事责任的认定路径。在美国，《1933年证券法》第11条是认定证券服务机构承担民事责任的重要依据。其中，第11条（a）款规定，当注册报告存在虚假陈述或遗漏了需要披露的重大事项时，投资者可向在注册报告上签名者、公司董事、承销商、编制或核准注册报告的各类专业人员（包括会计师、工程师和估价师等）在具有管辖权的法院提起诉讼。需要注意的是，第11条所确立的证券服务机构的民事责任并非严格责任。其中，第11条（b）款就这一责任的承担确立了相应的抗辩规则，故其又被称为尽职抗辩（due diligence defenses）。
那么，究竟何为尽职抗辩？通过观察第11条（b）款第3项规定不难发现，针对尽职抗辩的认定，《1933年证券法》采取的基本分析思路是：其一，判断证券服务机构是否为“专家”；其二，认定涉嫌虚假陈述的信息是否为“专家意见”。具体而言，对于以下情况，证券服务机构可主张尽职抗辩：第*，对于注册报告中并非以专家身份编制的部分，不是专家报告或估值复制或摘录的部分以及不是根据有权*的公开官方文件或报告编制的部分，经过合理的调查后有合理的依据相信且确实相信其中的陈述是真实的，并且未遗漏重大事项；第二，对于注册报告中根据其作为专家的权*而编制的部分，或表明从其本人作为专家编制的报告或估值复制或摘录的部分，经过合理的调查后有合理的依据相信且确实相信其中的陈述是真实的，且未遗漏重大事项，或者注册报告中的内容未能公允地反应其意见；第三，对于注册报告中根据专家（非其本人）权*而编制的部分，或者表明是从专家（非其本人）编制的报告或估值复制或摘录的部分，没有合理的依据相信且确实不相信存在虚假陈述或遗漏重大事项的；第四，对于注册报告中官方人士陈述的部分，或者根据公开官方文件复制或摘录的部分，没有合理的依据相信且确实不相信存在虚假陈述或遗漏重大事项的。
根据第11条（b）款第3项的规定，认定尽职抗辩是否成立的难题是确定“合理性”的标准。第11条（c）款对“合理性”的判断仅作了概括性的回答，即谨慎之人在管理自己的财产时需要采取的标准。这一规定并未真正解决问题，与其他法律领域的合理性标准一样，尽职抗辩中的合理性依然是一个非常模糊的概念。之后，为了增加“合理性”标准的可操作性，SEC制定了规则176，提出了判断合理性应当考虑的诸多因素，但效果依旧不容客观。或许囿于合理性判断的困难，《1933年证券法》自颁布实施之后，其第11条所规定的民事责任始终停留在纸面上。直到埃斯科特诉巴克里斯建筑公司案（Escott v.BarChris Construction Corp.）的出现，《1933年证券法》第11条才开始从纸面走向现实，发挥其应有的“威慑力”，对合理性的判断标准也在判例中不断得以淬炼。
埃斯科特诉巴克里斯建筑公司案依据《1933年证券法》第11条提起，原告是可转换次级债券的投资者，被告包括：注册报告上的签名者、承销商和巴克里斯的审计师。原告认为，被告在向证券交易委员会申请并于1961年5月16日生效的有关债券的注册报告中的财务数据等存在重大虚假陈述和遗漏。法院经过审理认为，披露材料中的“专家性内容”不同于“非专家性内容”。会计师审定的内容属于专家性内容，但会计师并没有达到行业标准，其没有按照通常的财务标准作进一步的核查与证实，而仅停留在询问之上，过分地听信别人的答复。在此案中，我们看到了法院对专家意见合理性审查的基本思路，即在区分专家与非专家的基础之上，认为对于以专家身份作出的专家意见，必须依赖其专业知识与技能，满足合理的行业标准。
　　二、殊途同归：特别注意义务与一般注意义务
伴随资本市场改革的不断深入，对于证券服务机构民事责任的认定，我国逐渐确立了特别注意义务与一般注意义务区分的认定思路。早在于2007年颁布实施的《律师事务所从事证券法律业务管理办法》中就明确提出，律师在出具法律意见时，对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务，对其他业务事项履行普通人一般的注意义务，其制作、出具的文件不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。2015年，中华全国律师协会发布实施的《律师从事证券法律业务尽职调查操作指引》进一步明确了一般注意义务的范围，即尽职调查中律师就财务、会计、税务、评估、行业有关事项仅负有一般注意义务，可出于合理信赖直接援引其他证券服务专业机构的工作成果，除非明知涉及争议或纠纷，律师可不再对该等事项重复核查验证。
2019年，科创板的实施进一步促使特别注意义务与一般注意义务的区分逐渐成为认定证券服务机构民事责任的基本思路。《科创板注册管理办法》（试行）第7条第2款、《上海证券交易所科创板股票发行上市审核规则》（上证发〔2019〕18号）第31条第2款均坚持了特别注意义务与一般注意义务的区分思路。2019年6月20日，*高人民法院发布了《关于为设立科创板并试点注册制改革提供司法保障的若干意见》（法发〔2019〕17号）。在该意见中，*高人民法院认为，民事责任的追究是促使信息披露义务人尽责归位的重要一环，也是法律能否“长出牙齿”的关键。因此，应严格落实证券服务机构保护投资者利益的核查把关责任，证券服务机构对会计、法律等各自专业相关的业务事项未履行特别注意义务，对其他业务事项未履行普通注意义务的，应当判令其承担相应法律责任。同时应准确把握保荐人对发行人上市申请文件等信息披露资料进行全面核查验证的注意义务标准，在证券服务机构履行特别注意义务的基础上，保荐人仍应对发行人的经营情况和风险进行客观中立的实质验证，否则不能满足免责的举证标准。由此可见，特别注意义务与一般注意义务的区分已经成为司法实践中认定证券服务机构民事责任的基本方法。
虽然我们采取特别注意义务与一般注意义务这两个术语，但实际上这一思路与美国证券法关于证券服务机构民事责任的认定殊途同归。在美国证券法上，证券服务机构民事责任的认定重心在于判定尽职抗辩中的“合理性”。与之类似，在特别注意义务与一般注意义务区分的思路之下，认定证券服务机构民事责任的重心就落到了对特别注意义务的界定之上。只有合理界定了特别注意义务的范围，才能判断证券服务机构是否履行了相应的义务，并同时明确一般注意义务的内容。
　　三、归位尽责：特别注意义务的对号入座
现代社会中专业人士的工作具有两个重要特点：第*，其受到所从事行业长期而严格的专门训练，工作内容具有高度的技术性和专业性，因此，只有在获得有关机关授予的资格证书或执业证明后才能行业；第二，其工作重心不是体力劳动，而是以精神、智力之判断为中心的智力活动。故由于专业人士工作的专门性，其在工作中具有较大的自由裁量余地，因而需要赋予其更为严格的注意义务标准，以维持各方利益的平衡，即对专业人士的特别注意义务要求。理论上通常认为，特别注意义务是指某一职业的从业人员应当达到该职业内一般从业人员应有的专业技能、业务水平、忠实勤勉及注意程度。只要违反这一义务，就应被认为存在过失，这种特别注意义务并不过多考虑各个专业人士间的主体差异，呈现出标准客观化的趋势。
为了实现归位尽责，防止矫枉过正，对于各类证券服务机构特别注意义务的认定，应当从以下三个方面入手：
第*，应当以行业规范与准则为重要参照。特别是在证券业务领域中，除了法律和行政法规之外，还存在监管机关、自律组织对证券服务机构或其从业人员制定的诸多行为准则及要求。这些行为准则及要求对于判断证券服务机构的特别注意义务尤为重要，此类规则本质上是将行业内通行做法或*低底线转换成文字的结果，如《中国注册会计师审计准则》《律师从事证券法律业务尽职调查操作指引》等。此外，结合业务实操，对于需要证券服务机构在其专业范围内独立核查或发表第*手专业意见的事项，相应证券服务机构均应尽到特别注意义务。例如，在IPO过程中，律师主要对发行人与法律相关的事项进行专业核查和法律分析，并发表独立法律意见，如判断公司设立及历次股权变更的合法性，论证改制重组方案的合规性，分析公司重要资产权属、组织机构运作、税务、诉讼与仲裁等事项的合法性等。该等事项皆属于与法律业务相关的事项，故律师均应履行特别注意义务。
第二，对于各证券服务机构之间职责重叠的部分，应当坚持以专业为核心划清特别注意义务的范围。例如，在保荐机构特别注意义务的厘定方面，保荐机构基于“牵头责任”负有全面核查义务而与其他证券服务机构存在职责重叠的部分，特别是审计、法律、评估等机构出具的文书均具有很强的专业性，原则上包括保荐机构在内的其他证券服务机构就该等专业意见所应当履行的职责并非重复的实质核查，而应当审慎核查专业意见据以产生的基准、假设及执行程序，以确保其有合理理由相信其他机构的专业意见，从而为发行人、其他证券服务机构提供补充性担保。
第三，对于各证券服务机构交叉引用文书的情况，结合上述分析，应首先判断引用内容是否属于证券服务机构应进行专门核验的内容，若并非该证券服务机构应履行特别注意义务的事项，则该证券服务机构核查自身掌握的信息与引用内容据以产生的基准、假设及执行程序是否存在差异即足。
特别注意义务与一般注意义务的区分为判定证券服务机构的民事责任指明了方向，但仅凭理论上的划分，仍无法充分保障义务的履行与责任的落实。随着资本市场的发展，证券服务机构的职责范围不断扩大，为了充分实现归位尽责，防止角色错位，真正落实证券服务机构的民事责任，必须结合具体实践明确各证券服务机构的基本职责。基于上述考虑，本书第*章和第二章以市场主体（各证券服务机构）和业务领域为主线，通过对法律法规和规范性文件的系统梳理，并结合实践中的基本要求和具体情形，探讨了各证券服务机构勤勉尽责义务的范围。【ZW(】《证券法》第53条及第54条明确禁止证券服务机构禁止利用内幕信息及其他未公开信息谋取不当利益，因此证券服务机构负有不得进行内幕交易的义务。但实践中，证券服务机构因内幕交易受到处罚或承担民事责任的案例总量相对较少，且证券服务机构所承担的义务内涵较为明确，因此除专门提及外，本书不将该部分内容列为讨论重点。【ZW)】在此基础上，本书第三章对实践中违背勤勉尽责义务*易引起的虚假陈述民事责任进行阐述，明确了责任的构成要件与核心问题。本书第四章则从程序法层面介绍了我国证券服务机构虚假陈述民事诉讼程序。

你还可能感兴趣

我要评论