意欲何为：清代以来刑事法律中的意图谱系_[美] 胡宗绮著，景风华译_9787559831293

中国传统律典对于刑事重罪类别的界定和划分有着精密的层级结构。本书以犯罪意图为核心，由低到高探讨了中国帝制时期杀人罪的谱系：位于这一谱系最底层的是意外致人死亡、低级别的疏忽大意致人死亡和鲁莽冲动致人死亡；斗殴杀及其他有伤害意图的杀人犯罪则位于过失与故意之间的灰色地带；位于谱系最gao层的是有杀人意图的故杀与谋杀。通过大量的判例和律注，本书解析了各个杀人类别之间的层级区分以及中国传统法律中概念连接情境的基本特征。民国刑法效仿现代欧洲和日本，在杀人犯罪方面建立起故意与过失的二元划分，并试图剔除法律中的情境因素，建立起韦伯式的形式理性法。这使得传统法律中的诸多范畴无所归依，新法律的概念界定含糊不清，也给司法实践带来诸多困扰。但民国法律与传统法的关系并非完全断裂，法官们的判决不时会映射出清律当中的内容，使民国时期的司法与帝制晚期的社会规则更加接近。

此外，本书还对中国法制史上一些重大的理论问题，如韦伯的法律理想类型、法律的形式理性及概念抽象性、现代性与前现代性予以回应。

绪论

清光绪二十七年(1901)十二月，一名北京涂漆店的老板郭里长，将他之前的学徒毋致明召唤到店中(刑部现审案件：福建，10660)。尽管这两名男子数年间曾一起生活工作，关系和睦，但最近毋致明结束了学徒生涯，开了一家自己的涂漆店，与他师傅在业务上形成了竞争关系。郭里长对这种情况非常生气，因此待毋致明一到，郭里长就严厉斥责他偷走了自己的客户。但是毋致明顽固地拒绝道歉，被激怒的郭里长抄起一根木棍敲在毋致明的头上，之后又拿着铁钉追打毋致明，击中了他的面部。毋致明此时尚有意识，对郭里长发出咒骂。郭里长彻底丧失了理智，他狂怒地操起一块板砖拍在毋致明的头上，又用铁钉反复刺戳，最终导致毋致明死亡。为了销毁犯罪证据，郭里长与他现在的学徒一起，将尸体扔过围墙，抛在邻居的院子里。没过多久，邻居就发现了毋致明的尸体，报告给当地官府。很快，郭里长被逮捕并受到审判。

那么司法机构，在该案中就是中央的刑部，会对这个案件做出怎样的裁决呢？郭里长的罪行与清律所规定的六种主要杀人罪类型(六杀)中的三种都有相似之处。郭里长对毋致明心怀怨恨已有一段时日，后来他假意召唤毋致明来到家中，证明这可能是一起谋杀案。另一方面，尽管郭里长与毋致明关系紧张，但并没有马上袭击毋致明，而是首先与毋致明对峙，命令他为抢生意一事向自己道歉。即使郭里长最后攻击了毋致明，这也可能是出于一时冲动，可看作一起故杀案。最后，杀人者与受害者在事发期间相互争吵，不难想象郭里长是在争吵的过程中激起了怒火，并非存心想要杀死受害者。在这样的情境下，这起案件似乎又可以被归入斗殴杀。

刑部最后采纳了第二种方案，按照故杀的法律规定对郭里长进行宣判。然而，得出这个结论并非易事。杀人罪位列最为严重的刑事犯罪当中，在清代，所有的杀人案都涉及对生命的剥夺——不仅包括受害人的生命，也包括被判处死刑的加害人的生命。因此，做出判决需要格外审慎，在宣判前会经历多次审核和复审。清代法律为了满足精确性和明晰性这种至关重要的需求，会根据犯罪发生时犯罪人的犯罪意图程度，用一系列精细的层级对杀人罪的种类予以界定和区分。这一仔细建构的主观有责性谱系从底端无故意的意外犯罪延伸至顶端的预谋犯罪。

毋致明死亡四十年后，在1941年仲夏的一个夜晚，郭公庄自卫队的两名成员——张寿才和王维宗，正在位于北京南郊的街区巡逻(北京地方法院：J65.4.313—315)。凌晨两点左右，两人遇到一名蜷缩在庭院角落的人。由于天黑看不清楚，并且认为这个时间不应该有人外出走动，两名民兵提高了警惕，高声命令对方报明身份，但是没有收到任何回应。由于担心遇到不法分子，加之最近刚发生过土匪无端枪杀当地自卫队成员的事件，张寿才在大约三十尺外鸣枪示警。然而，这颗子弹，以及后来张寿才坚称是因为枪支走火才误射出的第二颗子弹，双双击中并杀死了那名身份不明的陌生人。但当两人走近尸体才发现，那根本不是陌生人，而是李赵氏，一名半夜出门解手的当地妇女。张寿才和王维宗立刻呼救，张寿才随后到警察局投案自首。

张寿才的律师张荫棠(两人并无明确亲属关系)，声称他的委托人并不构成犯罪——张寿才并没有枪杀李赵氏的主观意图，而仅仅是作为自卫队的一员在执行公务，守卫受到威胁的村庄。张荫棠还引用现行刑法的条文来支持自己的观点：“行为非出于故意或过失者不罚。”(《中华民国刑法》1935：12条)然而不幸的是，这些论点并未受到重视，法庭的关注点在于如何给这一犯罪行为定性。在清代，审判机关有多个选项可供选择——谋杀、故杀、误杀，或者过失杀。但是在民国时期(1912—1949)，他们只有两个选择，即故意杀人和过失杀人。它们与清代的“故杀”和“过失杀”虽然名称相同，但却经过了再定义、再包装，适用范围也与此前不同。

当地警方最初试图从一个较为宽泛的角度、运用能唤起清代法律受众共鸣的分析术语来处理这起案件。因此，早期的警方报告将张寿才的行为定性为“误”。这一表述可以立刻使人联想到清代的“误杀”——某人的行为具有一定程度的故意性，但是伤害到了错误的对象。但此后的警方报告和法庭文件向民国时期的新式法律文本靠拢，不是以过失杀人、就是以故意杀人来描述张寿才的行为。最终，北京地方法院选定了故意杀人罪的有罪判决，河北高等法院和最高法院再审维持原判。

不过，在做出判决的时候，很多其他因素也在发挥作用，包括被害人丈夫的证词、张寿才射击后的行为分析，以及对于郭公庄安全的讨论。当法庭对罪行的认识达成一致后，确定适当的刑罚就成为更具争议性的问题。北京地方法院判处张寿才五年有期徒刑，是法定最低刑期的一半。但高等法院仍然认为量刑稍重，并进一步将刑期缩减至三年。而五年或三年的刑罚，同过失犯罪而非故意杀人的法定刑更为吻合。所以，官方虽然裁定为故意杀人，却得到一个事实上的过失杀人的结果。

20世纪前四十年，中国的法律体系经历了巨大的变革。这些变革包括撰写新法典、创建新式司法体制、引入新型法律职业、改革刑罚和监狱系统。在所有这些领域中，中国都会从海外寻求灵感。但是，民国时期的法律体系并非简单照搬国外的法制实践，也没有完全抛弃清代司法体系的基石，即帝制晚期的法律文化与社会理想。与此相反，这四十年见证着一个接纳、适应、抵抗的复杂过程。

学术与法律中的传统性和现代性

对于中国帝制时期的法律来说，西方的批评意见主要围绕着中国法律缺乏司法独立及其严酷的刑罚体系。其他的批评则带有更强烈的哲学属性，影响也更加深远。以社会学家马克斯·韦伯(Max Weber)为例。韦伯识别出若干个现代的、或曰“理性的”法律体系才具备的特征，其中三个至关重要的因素是：第一，不受统治者的干涉；第二，标准化、程序化、非任意的法律程序和准则；第三，法律意味着能够与每个案件的具体情况相匹配的抽象概念及法律规则。([德]韦伯1978：652—666，809—815)在韦伯看来，中国帝制晚期的法律在各个方面都是失败的。

许多关于中国法的研究著作已经指出，韦伯对于中国的诠释存在着一定的缺陷。其中部分著作更加系统而明晰地阐释了这一点。瞿同祖在《清代地方政府》(1962)一书中率先以较为含蓄的方式对韦伯的观点予以反击。通过观察大量正式与非正式权力(衙门内外)中的地方治理和司法诉讼行为，瞿同祖提出了一个压倒性的观点：包括法律体系在内的政府运作机制是高度规范化和高度程序化的。白德瑞的著作《爪牙：清代县衙的书吏与差役》(2000)则揭示出，地方衙门中的书吏和差役活动在国家与社会的中间地带。在地方行政管理的运作当中，他们使可供利用的正式及非正式渠道最大化。书吏与差役的这种高度自主性并不意味着清政府在达成适度理性化方面的失败，这只是确保地方政府能够顺利运转的流程而已。与白德瑞有关地方行政的著作类似，黄宗智关于中国民事法律的研究(1996，2001，2010)同样挑战和消解了韦伯式的类型学。黄宗智将中国的民事正义体系描述成一种“实用道德主义”，它同时包容利用正式和非正式渠道获得正义，使中国帝制晚期低官民比的官僚制的优势得到发挥和增强；其法典既是精细的、规范化的、统一适用的，又浸润着儒家的伦理道德。黄宗智发现，这种“实用道德主义”在清代、民国时期，以及1949年以后的中国都能觅得踪迹，尽管道德主义在上述每个法律体系中的表现方式不尽相同，有时又有所发展。这些作品都揭示了一个规范化、程序化的基层官僚体系与司法制度，有力地驳斥了认为清代司法任意专断的观点。

在韦伯关于中国法律的评论中，基本未受质疑的一点是他对现代的、理性的法律所提出的最后一条标准，即具备能够与每个个案的事实情境相匹配的抽象法律范畴。韦伯认为，一个专制政权不仅与司法独立水火不容，而且在诉讼程序中，司法官员也无法运用客观、理性的推论来评估个案情境，识别与个案最为切近的一般规则([德]韦伯1978：811—813)。众多学者对于中国帝制晚期法律的研究，甚至包括上文提及的挑战了韦伯其他论断的著作，都默默接受了韦伯关于中国法律缺乏抽象法律概念的观点。瞿同祖的第二本奠基性著作——《中国法律与中国社会》([1961]1980)，聚焦于中国法律的“家族法”特性，强调帝制晚期法律的特殊性以及根据当事人在家族系统中的相对位置而产生的刑罚差异性，即尊长对卑幼实施犯罪行为，减轻处罚；反之，卑幼冒犯尊长，加重处罚。布迪和莫里斯在《中华帝国的法律》一书中，强调了中国法律视域下的犯罪行为所具有的“特定情境”属性。在帝制晚期的法典中，这种“特殊主义”在清代的条例中可见一斑([美]布迪和莫里斯1967：29—38)。马若斐的著作(1988，1996)也表达了与瞿同祖、布迪和莫里斯相似的观点。而且，他还进一步明确指出，在帝制晚期的法典中，抽象化或一般化的规则是有限的(1988：35—36)。只有黄宗智(2010)挑战了认为清代法律缺乏概念性的观点，并对法律原则与具体情境在中国民事法律中的复杂关系予以探讨。

晚期的中华帝国，一个由受命于天的皇帝统治国家与万民的君主政体，显然很符合韦伯所描绘的专制国家的形象。但是，本书将会展示，专制政体，或曰君主统治，并没有阻碍帝制晚期的中国法律获得高度的抽象性和概念复杂性。事实上，深度检视清代刑律，会发现法律的抽象范畴与基于具体情境的范畴之间并不存在严格的二分。纵使帝制晚期的法律确实高度“特定情境”化，它也是意在使用具体的事实情境去阐明犯罪意图的不同分类，而不是使其更加晦涩艰深。更何况，在帝制晚期的法典对犯罪意图进行精细的层级划分时，形势与情境都是需要格外关注的因素。

因此，相较于西方学者对于帝制晚期刑律的关注点总是落在其特定情境性上，清代律学家的关注重点更加复杂和微妙。在律学注释和刑名幕友的官箴书当中，主管地方政务的官员在处理辖区内发生的案件过程中着多重角色，包括最高侦探和裁判官。对于他们的职责及其刑名幕友向他们提供的帮助，参见瞿同祖1962：93—101，116—129。杀人罪被认为主要有六种类型(六杀)：谋杀、故杀、斗杀、误杀、戏杀和过失杀。其中五种类型都标示着它们所独有的犯意程度。而犯罪意图，被认为是犯罪人实施犯罪之时，依照其主观目的的严重程度排列而成的精细的层级谱系。这一谱系由顶端的预谋犯罪开始，以逐步递减的方式向底端延伸。对于谋杀来说，杀人的意图在犯罪实施之前已经产生；而故杀的杀人意图，是在下手的瞬间萌生的；斗杀则涵盖了犯罪人仅有伤害受害人的意图、而无杀人意图的命案；戏杀是性质稍为轻微的一个类别，它意味着在打闹嬉戏或恶作剧的过程中因为鲁莽冲动而致使对方死亡。最后一类是过失杀，它既包括因为低位阶的疏忽而致人死亡，也包括意外事件致人死亡。对于由意外造成的过失杀案件，杀人者根本没有任何犯罪的意图或心态。

除了杀人罪的六种主要类型，还有许多律例规定了剥夺他人生命的其他罪行，诸如车马杀人、弓箭杀人、失火致人死亡等。尽管对这些罪行的界定在某种程度上是基于其周遭的环境，律例仍然对它们背后的心理因素给予了充分重视，要求对犯罪人的心理状态进行敏锐的分析。这些罪行同杀人罪的六种主要类型，都有助于说明情境与意图在清代法律当中的关系。即犯罪意图是抽象概念与具体情境的联结，这使得我们可以对犯罪意图进行详细的区分，并且在六种主要杀人类型之外，还能对杀人罪进行精细尺度的衡量。

中国帝制晚期杀人罪的衡量尺度比欧洲历史上大多数仅以“过失—故意”二分法为特点的法典要复杂得多。过失犯罪在欧洲历史上是从何处以及如何发展起来的仍是一个有争议的问题。乔治·弗莱彻在其著作(George Fletcher 1971：415)中写道，过失犯罪出现在大陆法典中的时间不会晚于16世纪，可能早在罗马帝国晚期已经出现。雷·莫兰德(Ray Moreland 1952：5—6)则认为，普通法传统首次注意到犯罪中的心理因素是在12世纪晚期。彼时刑法上的过失行为开始在法典中得到处理，纵使它还没有被冠上“过失”的名号。而过失犯罪这一概念在普通法传统中的发展要追溯到17世纪([美]莫兰德1952：101—104)。

然而，中国对于杀人罪的衡量，有着非常精细的层级划分。其谱系涵盖了从无过失责任、低位阶的疏忽，到鲁莽冲动、意图伤害，直至故意杀人。中国帝制晚期的法律对于心理因素的处理，比西方古今的法律都要复杂得多。这提醒我们不仅要对中国法律体系的类型做出反思，还要重新界定现代法律与前现代法律的范畴。通过检视清代有关杀人罪及犯罪意图的律例，我们发现韦伯借以评价中国法律的第三大支柱，以及他对于法律现代性的定义崩塌了。当我们转而探究民国时期的刑事法律时，会发现这种崩塌更为彻底。

断裂

在20世纪初期，为了结束治外法权，并以此为动力实现现代化，清廷发出呼吁，主张按照当时西方的“现代”法律理论进行法制变革。修订清代既有法典与起草新法典的复杂工作一直从20世纪初延续到1935年。这项事业在清末修订法律大臣沈家本和伍廷芳的主持下展开。

在沈家本和伍廷芳的领导下，修订法律馆起草了两部刑法典。第一部《大清现行刑律》是对《大清律例》的修订，另一部《大清新刑律》则是在参照近代西方和日本刑法典的基础上编纂而成。早在1907年，沈家本就向清廷提交了《大清新刑律草案》，然而该草案遭到强烈反对，改革者们不得不转向对《大清律例》的修订工作。1909年10月，修订法律馆向朝廷提交了《大清现行刑律草案》，并于1910年5月15日得到清廷批准的诏书。1910年修订的清律对刑法的基本结构和诉讼程序基本未作改动(黄源盛2002：38—42)，主要变化集中在对法定刑体系的全面检视，删除了斩、绞以外所有的死刑执行方式，并用罚金刑取代了肉刑(《钦定大清现行刑律案语》，1910：1条)。此外，改革者们还废除了《大清律例》先前版本中的600条例文([美]梅耶尔1967：56)。然而，1910年颁布的法典并没有使用太长时间。1911年，《大清新刑律》曾短暂地颁布实施。此后的1912年3月10日，参照国外刑法模式制定的、一度极富争议的刑法典在北洋政府时期以《中华民国暂行新刑律》的名称正式生效。直到1928年，它才被《中华民国刑法》所取代。此后，在1935年，《中华民国刑法》又经历了一次修订。

乍看来，民国时期的第一部法典，1912年《中华民国暂行新刑律》，似乎是对日本和德国刑法模式的直接采纳，从而全盘否定了清代的律法。梅耶尔(1967)和Joseph Cheng(1977)的著作对清代最后十年当中复杂的法律修订过程的讨论，就是围绕着这些主线展开的。他们强调民国法律与清代法律传统之间的突然断裂，诸如废除特定大罪中的连坐责任，对死刑的合并，以及终结根据加害者和受害者之间的身份关系予以同罪异罚的法律规范。

杀人罪也在清代与民国的转型当中经历了重大变革。这些变革同样是对现代欧洲和日本法律模式的采纳。在韦伯所说的这种法律形式理性化的趋势中，产生了韦伯式理想型的法典创制，即法典仅由原则导向的法律规范构成，旨在涵盖所有可能的犯罪情形。因此，中国现代的杀人罪被提炼为两种主要类型：故意杀人与过失杀人。这一变化也许同欧洲及日本刑法典所勾勒的“现代性”法律蓝图相一致。但事实上，清代法律已经拥有了基于犯罪意图而划分的杀人类别，而且与故意和过失两种意图类别不同，它拥有五个主要的意图类别。

犯罪意图种类的缩减造成了很多影响。自从杀人行为只能被视为故意或过失，清律中拥有精细层级结构的犯罪意图——有区别的预谋和临时起意、程度不同的疏忽大意和不计后果，都被压缩成为两种刑法意义上的主观过错。在清律当中，认真检视犯罪人的主观状态对于确定犯罪意图的准确级别以及相应的准确罪名是至关重要的，但到了民国时期却不再适用。此时寻找相应的法律规范不再要求区分预谋杀人和临时起意杀人，它们都被归入同一法律条款之下，即一般故意杀人罪行为。即使根据清律，预谋杀人是杀人犯罪的一种独立类型，且是最严重的类型，但在民国时期的法律中，预谋仅仅是量刑的众多因素之一，而且这一因素并不比犯罪人的性格或受害人的态度重要。

此前的研究基本在错误的印象下进行，即认为中华帝制晚期的法律完全基于情境，而且缺乏抽象概念。确实，传统观点认为，基于情境的犯罪类别同基于概念的犯罪类别相互排斥，后者则是更先进和更高级的模式。因此，在清代到民国的转型中，杀人罪的流变一直被视作进步的标志——它使中国法律从具体走向一般，从而更接近韦伯心目中理想的现代、理性的法律规范。然而，一旦我们理解了清代法律在处理抽象概念时的真实复杂程度，我们就会意识到，这种转变实际上是一种限制。中国法律对主观有责性的细致入微的处理方式——将抽象与具体交织在一起的方法——现在受到了限制。正如我们所看到的，民国时期的法院在使用新的、抽象的、但是有限的犯罪意图种类时所遭遇的困难，在将清代的复杂方法运用于抽象概念时就会获得明显的缓解。这反过来又是对韦伯关于中国法律论断的第三个支柱——专制国家与立法概念的复杂性水火不容的最后致命打击。

延续

1911年的辛亥革命推翻了清王朝，随之结束了帝制时代。1912年，中华民国宣告成立，然而数年之间，这个新生的共和国就支离破碎，取而代之的是一个持续到20世纪20年代末的破坏性的军阀时期。此后，国民党执掌政权，然而它的统治是脆弱的。1945年日本战败后，中国又陷入内战，直到1949年中华人民共和国成立。

尽管在关于中国历史的研究和教学中，1911年和1949年一直被视作传统转折点，但学者们认为，这种断代只是沙滩上的划痕，而非石碑上的铭刻。围绕辛亥革命的学术研究表明，尽管在政治上，它不啻一场爆炸，但政权的更迭和王朝的终结并不等同于社会和文化的变革。1911年的事件也许是革命行动的起点，但如果革命行动有终点的话，它在几十年后才会来临(参见Mitter 2011)。

近些年来，同样的关键性视角也在对于1949年的研究中打开。黄宗智(1995)提出了中国共产主义革命的另一种分期方式，即放弃1949年的分界点，以1946—1976年取而代之。利用这些时间点来构建革命，不仅可以考虑到政治体制的变化，还能涉及“大规模结构性变革”([美]黄宗智1995：106)。保罗·柯文(Paul Cohen)同样指出“突破‘1949年’藩篱”的必要性([美]柯文1988：519；2003：131—147)，须看到改革和自强的目标(尽管不一定始终如此)从最初的19世纪中期一直延续到20世纪末。正如柯文所指出的那样，在一定程度上，1949年更多关乎解放话语(中国)和冷战政治(西方)，而非与过去在真正意义上的决裂。

尽管1911年和1949年的壁垒在政治、经济、性别和文化研究领域都有很大程度的下降，但直到20世纪90年代，它们仍然牢牢把控着对于中国法律的研究，对于法律的某些方面来说，这些壁垒至今依然存在。这一现象在很大程度上可以通过能够被利用的文献材料来解释。从事中国法律研究的第一代学者只能依赖奏折、出版的案例集、法律草案及其评注、法律改革家的著作集。除了对中国台湾一部地方案例集的研究产生过两部作品外([美]包恒[Buxbaum]1971；Allee 1994)，直到学者们开始访问中国大陆的档案馆，他们才能够超越官方对于中国法律体系的表达，从而探索法律在实践当中的真正运作。比如白凯和黄宗智的著作([美]白凯、[美]黄宗智1994；[美]白凯1999；[美]黄宗智2001)，都使用了比较的视角来研究清代和民国在民事正义体系方面的变革及连续。最近，这一比较的视角已经扩展至1949年后的中国([美]黄宗智2010；丛小平2013，2014；[美]陈美凤2015)。

然而，以往对于中国刑事法律的研究并没有如此深入。无论是梅耶尔(1967)还是Joseph Cheng(1977)，都没有使用案例记录，也没有将他们的讨论推进到1912年第一部中华民国刑法典颁布之际。由于材料来源和时间跨度的双重局限，他们对法律改革过程的描绘使得人们对刑事法律的变化形成了过于刻板的印象。诚然，中国正义体系的诸多方面在20世纪初期经历了深刻变革。本书也强调了从帝制晚期到共和国时期，中国法律在处理抽象概念时的方法差异。尽管存在这些差异，本书仍将通过考察整个民国时期的刑法典和案例，将其与清代对照，论证清代与民国法律的延续性从某种程度上来说要大于这些变革。

通过对此后民国法典的考察，我们至少可以发现以下几个延续性：1912年《中华民国暂行新刑律》的部分修改内容在此后的《中华民国刑法》中被推翻，不只一处法律条文恢复了清律中的字句——1912年刑律中删除的谋杀条款，被1928年刑法典重新引入(详见第四章)。而且，通过考察民国时期的法律实践，研究基层法院、上级法院和最高法院的判例，其他延续性也变得清晰可见。我们发现，清代律例与民国法律的断裂有时在实践中并不成立，民国法官们的判决不时会映射出清律当中的内容(详见第五章)。此外，在法庭上，民国时期对伤害致死的刑事法规讨论演化成为清律中斗杀的镜像(详见第二章)。这些向清代模式的转变——民国时期对清律的复兴——并不意味着是对“现代”的背离。相反，它们表明中国正在形成自己的现代化道路——这是一条反映了20世纪早期的文化与社会规则的道路。这条道路不仅承认从国外引进的部分重大变革具备优势，也承认中国在接受西方与韦伯模式之前的概念框架具备优势。

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