刑事辩护之道：非法证据有效排除指引_吴国章著_9787519744014

“城中百万家，冤哀杂丝馆。”刑事冤假错案犹如挂在司法文明墙上的一株毒瘤，侵蚀着法律正义的光环。本书认为，为了根*此等司法毒瘤，必须切开毒源即“刑讯逼供”及其因此形成的“非法证据”，彻底排除“非法证据”，才是遏制和防范错案假案的终*武器。本书通过对非法证据排除规则的条文注释，就诱供骗供、刑讯逼供、威胁逼供、非法拘禁逼供、重述供述的排除规则，非法证言排除规则，附条件裁量排除规则，“风险证据排除规则”和“个件化”排除规则的条款来源、立法演变、规范目的、规范要点、实务操作等，进行了详尽的阐述，试图从法律本源角度把握其立法精神和价值取向，将其内化为法律人的人格和职业伦理，而不仅仅是一种工具性的证据规则，从而使得非法证据排除规则在实务中得到自觉的运行。

序言
自2010年“两高三部”联合发布《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》以来，立法机关和*高司法机关各自或联合出台了多部关于排除非法证据的规范性文件，一方面用于回应不断曝光的冤假错案引起的强烈社会舆论，另一方面推进刑事证据规则的规范与完善。但这些规范性文件在规范体系上明显有相互矛盾之处，在效力上有相互否定之嫌，在实践中出现了理解难、适用难的尴尬境地。比如，*高人民法院在2013年颁布的《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中规定了通过“冻、饿、晒、烤”等变相肉刑获得的口供应当作为非法证据予以排除，而该规定未得到*高人民检察院和公安部的认可，因此在2017年“两高三部”联合发布的《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中就没有规定通过“冻、饿、晒、烤”手段获取的口供属于非法证据，那么实践中对于以“冻、饿、晒、烤”等方式获得的口供是否为非法证据并予以排除，就产生了不少争议。因此，如何有效解决这些矛盾并将排除非法证据的法律规范整理成相互协调的有序体系，一直是我理性思辨中一个沉重的课题。
我们都说刑事诉讼法是“小宪法”，因为它是对司法机关及其司法人员司法行为的规范与约束，以便公民的宪法权利能够在刑事诉讼过程中得到有效保护。然而，真正能够直接发挥“规范”“约束”功能的不是刑事诉讼法，而是贯穿在刑事诉讼过程中的“证据规则”以及更具体的“证据排除规则”。从认识论角度看，刑事案件的发现过程就是证据的收集、固定和评价的动态过程；而从方法论角度看，证据的收集、固定和评价其实就是证据规则尤其是证据排除规则的适用过程。因此，证据规则尤其是证据排除规则是刑事诉讼法的真正“硬核”。虽然理论界对刑事证据规则已有深入研究，但对刑事证据排除规则却未见有透彻的研究成果，而且多数研究成果仅限于非法证据排除规则层面。确实，近几年，我国刑事证据法学界掀起了一波波的非法证据排除规则研究热潮，但这仅仅是学术界的“一厢情愿”，司法实务界对此却波澜不惊、不冷不热，以致非法证据排除规则在司法实践中没有实现学术界预期的效果。实际上，非法证据排除规则仅是证据排除规则体系中的一部分，除此之外，在我国的刑事诉讼规范文本中起码还有瑕疵证据排除规则和“不得作为定案根据”的证据排除规则等其他证据排除规则。其中“不得作为定案根据”的证据排除规则早于非法证据排除规则入法，直至今日在司法实践中仍是被显性或隐性地运用得*为频繁的证据排除规则，而在理论上却未见有全面的总结与反思。还有，实务场域与规范文本中的这些证据排除规则在理论上是否获得完整的抽象与归纳，在外延上是否获得全面的拓展，在相互关系上是否获得逻辑的充分验证，也是一直萦绕在我脑海中的不解之谜。
2017年12月我的第*本专著《非法证据排除规则实务研究》由法律出版社出版后，我继续沿着刑事证据研究方向出版系列丛书，曾经试图从历史解释、体系解释角度对这些规范性文件进行解释与梳理，寻求法律规范之间的协调，以构建证据排除规则体系的一体性和整体性，然而一度无所适从。
就在我一筹莫展之际，法律出版社的责任编辑李峰沄老师给我打了电话，希望我能从法律评注的角度写一本关于非法证据排除规则的专著，李峰沄老师还就法律评注的写作体例为我做了详细的介绍和指导。
对于李峰沄老师的约稿厚望，我是喜忧参半。喜的是我的第*本专著得到法律出版社编辑老师的肯定，忧的是我对于评注的写作体例一无所知，而且法律评注写作体例要求作者具备极高的法学理论修养和法律史学积淀，于我而言无疑是艰巨的挑战。对于非法证据排除规则的课题，我虽然已出版《非法证据排除规则实务研究》一书，但仍觉得意犹未尽。比如，该书没有专题讨论“毒树之果”的排除规则，没有涉及“催眠取证”及其排除规则的讨论。我因此耿耿于怀，本有再续“前缘”之意，此意完全契合了李峰沄老师提出的课题。而且评注的写作体例，也为我试图破解证据规范体系矛盾性、构建证据排除规则体系的酝酿打开了思辨通道。我为此欣喜若狂，因为我的理性思辨终于搜索并匹配到独一无二的倾注载体——法律评注。
于是，在诚惶诚恐之中，我开始构思本书的写作方向和框架。
如果以评注为体例，继续顺着非法证据排除规则的写作方向前行，难免面临一种风险——出现与此前专著内容重复或交叉的局面，而且这种风险出现的概率极高。为了避免这种风险，我必须另辟蹊径。于是，本书跳出了非法证据排除规则的樊篱，越入证据排除规则领域——一种囊括非法证据排除规则的证据规则。如此一来，本书尽可能会摆脱之前专著固有观点和内容的束缚，放大非法证据排除规则的研究背景，拓展研究视域。
然而，法律评注的写作体例一般以某一具体法律规范为基石，从“历史由来”“规范目的”“规范意义”等方面对该规范进行逐条分析，这于非法证据排除规则而言无疑是一种挑战。我国关于非法证据排除规则的法律规范，至今没有在法律层面形成系统性的规则，仅分散于有关司法解释等规范性文件之中，这些规范性文件从体系解释角度看，或相互矛盾，或相互否定，有种难以梳理的混乱之虞。以哪部规范性文件作为评注对象，是我构思本书架构时首先要解决的问题。鉴于《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》是“两高三部”联合颁布的，而且也是*近颁布的，从权*性、效力性角度看，必须选择以该规定作为评注对象，其他关于非法证据排除规则的规范性文件则作为历史解释或体系解释的参照对象。
《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》共有42条，被称为我国非法证据排除规则的“圣经”与“操作手册”，其立法体例的*大特征是将非法证据的实体性规则和程序性规则分开规定，其中第1条至第7条为实体性规则，其他条款为程序性规则。不论是实体性规则和程序性规则，每个条款的规范内容都具有独立的专题价值，都可以进行精彩的专题式评注。然而鉴于本书篇幅的限制，本书没有对《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》中的所有条款进行逐一评注，而是有针对性地选择了全部的实体性规则条款和部分程序性规则条款。
本书系法律评注的写作体例，在研究方法上，主要采用了理论分析法、比较研究法、文献引证法、实证调研法等研究方法，全面系统地阐述了相关证据排除规则的立法渊源、立法演变、规范要点、规范目的和焦点问题，将法律评注的理论问题如抽丝般编织于丰富的实际案例和实践素材中，表现出突出的理论联系实践、解决实践的实务运用特点。不但如此，本书在评注的写作体例上有所突破与创新，在每章的*后一个环节，就刑事辩护律师如何运用相关证据排除规则进行深度剖析并提出建设性的意见，试图为刑辩律师提供可信手拈来的证据排除规则适用指引手册。
本书共有十章，每章均专题式地讨论了某个证据排除规则。第*章论述了非法证据的裁量排除规则，认为对于诱供骗供应当适用“痛苦规则”和“模糊规则”；梳理了“禁止非法取证原则”“不得强迫自证其罪原则”“证据裁判规则”的条款来源与演变；总结并重构了我国现有刑事法律规范下的证据排除规则体系，认为我国证据排除规则体系由瑕疵证据排除规则、风险证据排除规则和非法证据排除规则组成，独*性地提出了“风险证据”和“风险证据排除规则”的证据学理论；分析了引诱、欺骗作为非法取证手段与作为审讯策略的区别；对辩护律师在实践中如何有效排除诱供骗供提出了建议。第二章论述了非法证据的强制性排除规则下的刑讯逼供，认为对于刑讯逼供的言词证据应当适用“痛苦规则”；梳理了“刑讯逼供”及其排除规则的条款来源与立法演变；分析了*高司法机关对“刑讯逼供”司法解释权的“分界”过程及立法利益博弈；对辩护律师如何有效申请排除刑讯逼供的供述提出了建议。第三章论述了非法证据强制性下的威胁口供的排除规则，认为适用“痛苦规则”；梳理了威胁逼供及其排除规则的条款来源与演变；分析了威胁作为非法取证手段与审讯技巧的区别；以图表方式厘清了“痛苦规则”与“拟制非自愿性规则”之间的联系与区别；对辩护律师如何有效审查判断威胁供述提出了建议。第四章论述了非法证据的强制性排除规则下非法拘禁口供的排除规则，认为不适用“痛苦规则”，而是适用“拟制非自愿性规则”；梳理了讯问地点和时限规则的条款来源与演变，归纳了非法限制人身自由逼供排除规则的规范意义；列举并分析了实践中常见的数种非法限制人身自由逼取供述的情形；对辩护律师如何有效申请排除非法限制人身自由逼供提出了建议。第五章论述了重复供述的排除规则，梳理了重复供述排除规则的条款来源与演变，分析了目前重复供述的立法缺陷，对辩护律师如何有效申请排除重复供述提出了建议。第六章论述了非法证言的排除规则，梳理了非法证言及其排除规则的条款来源与演变，分析了目前对排除非法证言立法规制的缺陷，就辩护律师如何有效申请排除非法证言提出了建议。第七章论述了附条件裁量与风险证据的排除规则；剖析了目前对非法实物证据排除规则立法规制的缺陷，详细论述了“风险证据”及“风险证据排除规则”的理论，对辩护律师如何有效排除瑕疵证据、风险证据提出了建议。第八章独*性地提出了非法证据的“个件化”排除规则，梳理了“个件化”排除规则的立法演变，分析了“个件化”排除规则的发展趋势及其背后成因。第九章论述了证据合法性的证明责任，批判了目前合法性证明责任的立法规制，独*性地提出了“再现规则”的证明责任。第十章论述了证据合法性的证明标准，认为应当适用排除合理怀疑标准，而不应当适用“证据确实、充分”标准；分析了“排除合理怀疑标准”与“证据确实、充分”标准的联系与区别，批判了“证据确实、充分”标准在理论上的固有缺陷和实践中的种种痼疾，纠正了理论界对“证据确实、充分”的误读并提出了正确的解释路径。
本书独*性地提出了多个证据排除规则理论，具有新颖性。比如，根据诱供骗供的特性，本书提出应当适用“模糊规则”的排除规则；针对*高人民法院刑事诉讼法司法解释中出现大量的有别于“非法证据”和“瑕疵证据”的第三类证据，本书将其抽象并归纳为“风险证据”，在理论上首次提出了“风险证据排除规则”；本书在理论上首次扩大并完善了我国证据排除规则体系，认为我国证据排除规则体系包括非法证据排除规则、瑕疵证据排除规则和风险证据排除规则；对于如何排除讯问地点、时间等违背审讯规则的供述，本书首次提出了“个件化”排除规则理论，并认为“个件化”排除规则的扩张将是我国证据排除规则的必然趋势；对于证据合法性的证明标准，本书厘清了“证据确实、充分”标准与“排除合理怀疑”标准之间的区别，批判了理论界普遍认为的两个证明标准的“同一性”观点，认为证据合法性证明标准只能适用“排除合理怀疑”标准。
司法实务人员从事法律问题研究，其*大的优势在于十分清楚司法市场的供需关系。就非法证据排除规则而言，在立法上虽然极其罕见地就同一专题先后密集地出台了多部规范性文件，但在实践中非法证据排除规则乃至证据排除规则所发挥的功能却是非常有限的，出现立法预期与实践效果的如此反差，急需政策层面的持续加强和理论界的不懈呼吁。然而，我们的现实是，立法与学术研究如同“台风”过境，我曾经将之戏称为“台风式”的立法与研究——迎合某一热潮而立法与学术研究，热潮过后无人问津。对于非法证据排除规则的研究现状是，学术界的研究热潮已完全消退，已跟风式地将眼光投注于其他所谓的法律新“热点”，非法证据排除规则甚至连同其他法律制度似乎成为被立法者和学术界遗忘的“收藏品”。然而，我们所有的法律实务人员都很清醒，没有严格而完善的证据排除规则作为支撑，酿成冤假错案必然是一个逆规律。我们必须持续而深入地呼吁、研究非法证据排除规则以及整个证据排除规则；否则，我们将陷入恶性循环定律——在纠正冤假错案的同时再次制造冤假错案。这也是本书的另一个目的——坚持不懈地为证据排除规则注入思想养分，使之获得旺盛的司法生命力直至成为我国现代法治的基本元素之一。
当然，本书有不少缺陷，敬请各位方家谅解并提出宝贵意见。比如，一些所谓独*性的观点仅是我个人基于实务经验思索的结果，不一定具有抽象性、普遍性；对于相关司法解释演变的背后成因分析，仅是个人基于常识、常情而作的斗胆剖析甚或揣摩，无意也无法准确揭示司法解释背后博弈的真实面目；对于传统证据学理论提出的一些批判，确有蚍蜉撼树之举，仅略表个人某些观点而已。
谨序
吴国章
2019年7月13日

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