本书所选案例是作者从所办大量案件中精心挑选出来的,部分案件还经过再审程序,具有相当的典型性和代表性。本书分为建设工程篇、房地产篇、与房地产相关的权利转让篇三个部分,案例按照本案提示、案例索引、诉称辩称、事实查明、法院审判(或仲裁裁决)、本案代理思路评析的体例编排。通过本案提示,提出本案可以启发思考的有关法律问题,扼要说明*终结论;通过案例索引,让读者了解本案裁判文书编号和裁判年份,方便读者检索裁判文书原文;通过诉称辩称,让读者知悉本案各方当事人的观点,进而归纳本案的争议焦点;通过事实查明,使读者了解法院(或仲裁机构)所查明的案件法律事实;通过法院审判(或仲裁裁决),让读者了解法院(或仲裁机构)的裁判观点;通过本案代理思路评析,让读者知悉作者的办案历程和释法说理过程。本书具有较高的实用性,适合普通民众在解决类似法律纠纷时进行借鉴与运用,对于法律工作者也具有较高的参考价值。
序言
我与陈晓忠律师都是浙江青田人,基于同乡情缘及我对陈律师的了解,他是一位立足专业之基本、凝聚智慧而谋求突破,一直坚持工匠精神的专业律师。因此,当陈律师拿着他的新书《建筑房地产案件代理实操与技巧——评析30案》找到我,请我为之作序时,我欣然接受。
通读本书,以下几点给我留下深刻印象:一是案件提示高度提炼,观点明确,让读者可以一目了然;二是案件评析条理清晰,以案例为对象进行法律实证研究,深入浅出,有助于读者对法律适用的理解;三是理论与实践相结合,对建筑房地产行业实务中出现的法律问题进行总结和分析,并提出了解决问题的相应策略;四是从书中的案件诉讼历程来看,陈律师在调查取证、尊重客观事实的基础上,运用诉讼技巧,有力维护了当事人的合法权益。
本书的一点一滴、一字一句,积累了一篇又一篇内容丰富的案例,记录了一个又一个印象深刻的故事,这的确是陈律师的心血之作!本书的成稿,离不开他多年办案经验的积累,也离不开他伏案而作、坚持不懈的努力,更离不开他勤于思考、善于总结的治学精神。本书体现了陈律师扎实的法律理论功底和丰富的建筑房地产领域的实践经验。
律师著书立说,需要大量的诉讼案例素材;这与我们人大代表提出议案需要进行专题调研一样。诉讼是律师尽情发挥其才智的主要舞台,在这个舞台上,各位律师更能深入地理解法律条文和规则。专题调研是人大代表知情知政、深入实地联系群众和了解真实民情的主要方式;通过这种方式,才能梳理提炼出高质量的议案和建议。
实践出真知。本书是陈律师在工作之余将其经办的建筑房地产案例进行总结归纳、梳理分析后的研究成果,具有较强的实用性和可读性,读者在看了本书后更懂得如何运用法律维护自己的合法权益。当然,本书还存在着一些不足;但陈律师毕竟还年轻,还有今后长期的实践积累,我期待着陈律师将更多的实战经验升华为理论成果,出更好的作品!
第十二届、十三届全国人民代表大会代表
浙江省归国华侨联合会副主席
国和控股集团有限公司董事长 陈乃科
2020年4月
自序
英国经济学家亚当·斯密在其名著《国富论》中写道:“我们把健康托付给医生,把自己的财富、名誉甚至生命托付给律师。”由此来看,医生、律师在人们日常生活中的重要性可见一斑。随着现代经济的快速发展,民商事纠纷日益增多,且趋于复杂,有时一些民商事案件还涉及他人利益和公众利益,背后可能牵涉许多群体的就业乃至生计问题。从这个角度来讲,民商事案件代理的重要性并不逊于刑事案件的辩护。
改革开放以来,建筑业、房地产业一直在国民经济中起着至关重要的作用,已经成为国民经济的重要支柱产业。人们的生活和工作都离不开房屋及配套的基础设施,建筑业、房地产业的发展关系千家万户的生命和财产安全,乃百年大计。由于建筑业、房地产业的法律关系错综复杂,矛盾纠纷层出不穷,因此,建筑房地产领域中的法律事务,已成为律师民商事案件中的支柱业务。
建筑房地产法律业务涉及面广,主要围绕不动产标的开展法律服务。对于律师而言,建筑房地产法律业务是一项性价*高又有技术含量的法律业务。说性价*高,是因为建筑房地产业是资金密集型产业,投资规模大,建设周期长,能源消耗高,标的额一般来说都很高;标的额高,律师代理费相对就高;再加上该行业受国家法律的规范和宏观政策的调控广,其面临的法律风险也相对较多,整个市场对律师必然有刚需。说有技术含量,是因为建筑房地产法律关系不仅受到《合同法》的规制,还受到《建筑法》《招标投标法》诸多强制性规定的限制,往往不能单纯地以契约自由论之;再加上因建筑房地产领域实务性强,涉及造价、质量、工期等专业问题,较于普通民事案件,该类案件有专业性强、案件事实周期长、案情错综复杂、标的额较大、办理难度高等特点,是项“技术活”。
律师要想致力于建筑房地产法律业务,应当不断提高自己的业务能力,不仅要精通相关建筑房地产法律法规和政策,还要懂得基本的专业和行业规则,通过解决重点难点问题来制定案件的代理思路和代理方案。综观我办理过的近500起民商事案件,许多案件都涉及建筑房地产,因此我将办理该类案件的心得体会进行总结,通过这种以案说法的方式,认真深入地剖析这些案例,将胜、败、得、失的原因都清楚地展现给读者。这样,既达到我对多年来代理建筑房地产类纠纷案件这项工作进行总结的目的,同时也可供读者借鉴或参考。这正是我写本书的初衷。
本书分为三大部分,分别为建设工程篇、房地产篇、与房地产相关的权利转让篇。在建设工程篇中,我精选了9个案件作为分析对象,就建设工程纠纷中涉及的挂靠、违法转包、工程造价鉴定、工程增量优惠、工程管理费、工程款利息、施工合同的解除、延期完工违约金的调整、工程质量合格的认定、施工水电费的结算、工程签证行为的效力、实际施工人的权利保护等法律问题进行剖析、论述。在房地产篇中,我精选了14个案件作为分析对象,包括新房买卖、二*房买卖、房屋所有权确认、房屋租赁、车库使用权保护等类别,就房地产领域纠纷中涉及的逾期付款违约责任、延期交房违约责任、房屋买卖合同的解除、房屋权属的确认、房屋闲置损失的赔偿、建筑物的区分所有权等法律问题进行剖析、论述。在与房地产相关的权利转让篇中,我精选了7个案件作为分析对象,包括因债权转让、股权转让、委托持股、个人合伙、继承、竞买等原因引起的物权权属变动,就与房地产相关的权利转让纠纷中涉及受让债权真实性的审查、债权转让的通知、合同性质的确定、事实合伙的确认标准、遗嘱的效力、优先购买权的实现等法律问题进行剖析、论述。
在这精选的30起案件中,每一个案件都包括本案提示、案例索引、诉称辩称、事实查明、法院审判(或仲裁裁决)、本案代理思路评析。本案提示,提出本案可以启发思考的有关法律问题,扼要说明*终结论,是对该案例代理思路的精简概述;案例索引,让读者了解本案裁判文书编号和裁判年份,方便读者检索裁判文书原文;诉称辩称,让读者知悉本案各方的观点,进而归纳本案的争议焦点;事实查明,使读者了解法院(或仲裁机构)所查明的案件法律事实;法院审判(或仲裁裁决),让读者了解法院(或仲裁机构)的裁判观点;本案代理思路评析,让读者知悉我的办案历程和释法说理过程。经过前述6个板块对每个案件进行介绍、剖析,让读者了解我如何分析案件的性质,如何运用代理策略把握问题的关键,如何运用诉讼技巧获得当事人预期乃至超过预期的诉讼(仲裁)结果。
但法律包罗万象,司法实践观点也在随着社会的发展不停地变化,本书只是一个时期阶段性的成果。本书涉及的一些观点仅是我执业经验的总结,难免有不当之处,欢迎广大读者多提宝贵意见和建议、交流切磋,让我们更好地总结经验、提高水平。路漫漫其修远兮,唯有不忘初心,砥砺前行。是为序!
陈晓忠
2020年4月
陈晓忠,毕业于哈尔滨工程大学,其间获管理学学士学位证书、法学学士学位证书、计算机程序员证书、大学英语六级证书;现为浙江天韵律师事务所副主任、创始合伙人,中国民主同盟盟员,杭州市西湖区优秀律师,杭州市律师协会民商委员会委员、杭州市律师协会房地产专业委员会委员,中国农业银行浙江省分行律师库成员,中国法学会会员,中国注册会计师协会非执业会员。
陈晓忠律师擅长公司法律事务、建设工程与房地产、经济合同、私募股权投资等民商事诉讼和非诉讼业务;凭借专业的理论功底、娴熟的法律技能以及丰富的财会知识,处理了大量民商事案件。
陈晓忠律师执业十余年来,在建筑房地产领域办理了许多疑难复杂案件,其中一些案件经再审程序改判获得胜诉,一些案件处理结果超*了当事人的预期,一些案件经媒体报道后取得了良好的社会反响。如陈晓忠律师办理的邵某夫妇诉吕某夫妇所有权确认纠纷一案,确立了在没有书面约定仅有出资的情况下如何确定房屋权属归属的认定标准,为类似案件的处理提供了重要参考;在为李某夫妇提供法律帮助、解决其在房屋拆迁过程中遗留多年的损害赔偿纠纷案中,得到了时任杭州市委领导王金财副书记和许勤华秘书长的共同批示肯定。
目录
第一部分 建设工程篇
01.实际施工人如何保护自身合法权益
——吴某某诉台州市某某水利水电工程有限公司、台州市路桥区某某养殖场开发有限公司建设工程合同纠纷案
02.发包人已给予承包人退场后的补偿款无权要求返还
——浙江宏某建设工程有限公司应诉嵊州市福某置业有限公司建设工程施工合同纠纷案
03.承包人的合同解除权
——杭州某盛置业有限公司应诉浙江某誉建设有限公司建设工程施工合同纠纷案
04.竣工期限的变更不必然导致逾期竣工违约金的变更
——尹某某诉金华市国某建筑装饰工程有限公司及其杭州分公司装饰装修合同纠纷案
05.勘察设计失误引发的工程质量纠纷
——华某建设集团浙江建筑设计有限公司应诉上虞市人民政府某某街道办事处、浙江中某建筑设计院有限公司、浙江智某建设管理有限公司建设工程合同纠纷案
06.发包人擅自使用存在质量缺陷的工程能否视为工程质量合格
——浙江金某建设集团有限公司诉浙江嘉某家具有限公司建设工程施工合同纠纷案
07.施工水电费如何结算
——浙江某某职业技术学院诉浙江省东某建设有限公司建设工程施工合同纠纷案
08.总包单位在工程量清单上的确认行为对分包单位没有约束力
——浙江索某联合科技有限公司应诉浙江平某防火卷门制造有限责任公司承揽合同纠纷案
09.实际施工人诉讼对象的选择
——浙江环某环境建设有限公司应诉江某某、浙江诸某建设集团有限公司、洪某某建设工程施工合同纠纷案
第二部分 房地产篇
10.逾期付款违约金的免除
——盛某甲、毛某甲、盛某乙应诉绍兴市金某房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案
11.逾期通知交房,购房者有权解除合同
——盛某甲诉绍兴市金某房地产发展有限公司商品房预售合同纠纷案
12.违约金过高如何调整
——范某、周某某应诉杭州梧某置业有限公司商品房销售合同纠纷案
13.借名购房后的艰辛维权路
——吕某甲、邵某甲诉吕某乙、阮某所有权确认纠纷案
14.经济适用房,产权约定有风险
——罗某、邹某甲诉邹某乙、马某所有权确认纠纷案
15.收款收据能否证明大额现金的实际交付
——陈某甲、高某某与陈某乙、叶某某房屋买卖合同纠纷案
16.购房者能否以房屋存在质量问题为由解除合同
——浙江宏某建设工程有限公司应诉胡某某、俞某某、嵊州市福某置业有限公司房屋买卖合同纠纷案
17.工业厂房,分割转让受限制
——俞某应诉上海金山卫某某实业发展有限公司房屋买卖合同纠纷案
18.本案是家事代理还是无权处分
——程某某诉黄某某、余某某房屋买卖合同纠纷案
19.无权处分与善意取得
——傅某某诉方某、茹某某房屋买卖合同纠纷案
20.租赁合同解除后的损失赔偿
——江某某与舟山市普陀区六横镇某某股份经济合作社、舟山某某集团有限公司房屋租赁合同纠纷案
21.本案是租赁权转让还是房屋转租
——杭州恒某电子科技有限公司诉周某房屋租赁合同纠纷案
22.房屋租赁闲置损失难获赔偿,化为违约金巧避风险
——台州新某控股有限公司诉余某某房屋租赁合同纠纷案
23.车库十年纷争终破局
——费某、陈某甲、何某某、张某、裘某某、黄某某诉李某某、陈某乙、沈某甲、沈某乙车库使用权纠纷案
第三部分 与房地产相关的权利转让篇
24.受让债权的实现
——曲某某、卞某某诉海南龙某投资有限公司、蔡某甲、髙某某债权转让纠纷案
25.案由选择定胜负
——宁波同某置业有限公司应诉张某某股权转让纠纷案
26.合同性质的确定
——李某某、吴某某、王某某诉叶某甲、叶某乙股权转让纠纷案
27.隐名股东如何显名化
——童某某诉清远市中某房地产开发有限公司、涂某某、胡某甲、胡某乙、张某某股东资格确认纠纷案
28.事实合伙关系的认定
——何某某诉王某某、某某市农村信用合作联社合伙协议纠纷案
29.形式瑕疵的遗嘱是否有效
——钟某甲、钟某乙应诉黄某甲、黄某乙、黄某丙、石某甲、石某乙、黄某丁、胡某某、林某某、朱某某继承纠纷案
30.优先购买权的实现
——吕某某、姚某某诉石台县某某镇人民政府、徐某某共有人优先购买权纠纷案
后 记