衡平法难题_[澳] 格里斯特著_9787519710385

通过具体案例和判例，运用新的历史材料、比较视角和理论方法阐释了衡平法理论和方法的断层，也即是需要重新阐明的衡平法律规则。这些内容的写作者来自英国、澳大利亚、新西兰等国的律师和杰出学者，讨论了违反衡平义务（包括信义义务）的财产责任和个人责任、破产的衡平权利、非明示信托的创立、自我交易规则、家族破落中的财产分配、阻碍衡平赎回、不当得利的适宜性分析，还探讨了一些特定的问题如方法论、组织法。这些研究对于学者和实务者具有重要价值，也有助于中国的法官发展普衡平法规则。

前言
本书所选文章均为探讨解决应用衡平法原则或方法悬而未决（unsettled）或未曾研究(unexplored)之难题。当今，衡平法仍是商业和个人交易的重要法律规制工具，也是法定监管信息披露框架（informing frameworks）。衡平法是一个逻辑清晰连贯和概念鲜明独特的整套法律制度，仍在继续发挥作为理论思考和方法论的功能（sense）。
文集中多篇文章采用了澳大利亚*高法院判例。*高法院仍然强调衡平法是鲜明独特和灵活重要的法源，且遵循先例。这意味着即便有时高等法院的判决存在争议，衡平法仍为解决衡平法难题提供有益参考。通过比较澳大利亚*高法院和英国上议院的判例，约阿希姆·迪特里奇（Joachim Dirtrich）和马克·李明（Mark Leeming）的论文评论了不当得利原则，从历史角度理解以衡平法理论和方法作为选择替代和更有解释力的优点。迪特里奇从宏观层面讨论了两国法院涉及的两个问题：一是对不当得利的观点，二是对非良知的衡平法理论和自由裁量救济。他发现，尽管看起来两国法院在处理上存在分歧，但追求同样的目标：法律的确定性、论证明晰和限制滥用一般性概念。通过深入比较分析，他还发现两国法院都没有完全与前述追求目标的方法论一致。马克·李明在宏观层面上讨论了不当得利较之衡平法上代位求偿的优点。他论述了不当得利原则的简洁分析框架难以解决牵涉多方复杂案情所致代位求偿问题。比较研究了澳大利亚和英国法院所用方法论异同后，波琳·瑞奇（Pauline Ridge）认为，总体上基于衡平法上共担责任（participatory liability）的判例法分析表明，违反信托和违反信义义务的共担责任方案与枢密院和高等法院的判决不符。
基于相关法律领域的历史发展过程，有两篇文章特地依托作者法律史专业知识写就。一篇是乔舒亚·盖茨勒（Joshua Getzler）的文章讨论了转让未来财产权，另一篇是菲奥娜·伯恩斯（Fiona Burns）的文章论述了反阻碍衡平法赎回权原则。盖茨勒论证了制定法与衡平法的复杂互动，认为衡平法破坏了破产法精神。伯恩描述了反阻碍原则逐渐销蚀的过程，这一过程是由普通法和有关抵押功能与合同占支配地位的经济因素引致的。她指明英国、澳大利亚、加拿大、新西兰法院并未对此变化作出始终如一的反应，预言反阻碍原则即将消亡。
与此比较，马修·哈丁（Matthew Harding）在其文章中，从法哲学角度考虑了衡平法管辖权对家族血缘关系衰淡基础上的析产效期。对法院行使衡平管辖权时为何不考虑参与方未来所需进行析产，他提出了质疑，认为在制定法方案中，通常要考量参与方的未来所需。他提出了一个用于未婚情侣关系的分配准则，认为即使未婚情侣关系结束，该准则亦可要求双方彼此提供维持生计所需扶养（provide material support）。这就赋权法院考量未来所需行使衡平法管辖权，并可继续探索可能的非判例原则所限（nondoctrine constraints）行使管辖权。
衡平法上一些*令人困惑的问题的生产与受信人和信托有关。詹姆斯·艾登尔曼（James Edelman）提出了处理信义义务的恰当基准问题，探讨了用信义法中所谓“自我交易规则”（self dealing rule）终止是否损害仅在自愿承诺时产生信义义务的争论。他认为，该原则较之不受拘信义关系的系列独特原则更好理解，适用产生不同后果的多种情势，因此，他的强加信义义务的“承诺标准”（undertaking test）依然未受触动，完好无缺。
吉米尔·格里斯特（Jamie Glister）解开了两个复杂又令人困惑的难题，一是归还信托基金的托管受信人义务范围，二是违反非托管受信人义务因果关系规则的适用。解决这两个难题就开释了因违反信义义务进行衡平赔偿救济的困惑。他的论文被英国、澳大利亚、加拿大和新西兰判例法持续引用。
根据布朗尼-威尔金森(Browne Wilkinson)法官在Westdeutsche Landesbank Gitozentrale v.Islington LBC案的判决，本·麦克法兰（Ben McFarlane）的文章思考了识别非明示信托的基础，并提出了此类信托发生成立的情景条件。他认为，普通法权利和衡平法权益保（所）有者（holder）必须已经获得利益上的权利，这种权利是基于同一事件和交易引起原告方利益受损（或者受拘相关义务）情况下获得，在产生利益的非明示信托结束之前，权利所有者必须知悉宣称影响他或她良心的事件。在*近的澳大利亚案例法中，麦克法兰找到了支持其观点的此类信托和令人感兴趣的类比，这些类比附有Barnes v.Addy案中第*部分知悉接受责任的明确要求。他还在澳大利亚判例中找到支持其论点的论据，Lipkin Gorman v.Karpnale案就是解释此类非明示信托的*好例子。米契尔·布莱恩(Michael Bryan) 也考察了非明示信托，特别是救济性推定信托。他厘清了具体情境中“救济性”（remedial）的含义，认为救济性推定信托恰当承认一直受阻于财产性权利破产牵连的不对称恐惧。他推荐了美国法学会的《返还法和不当得利重述》（第3次）［Restatiement(Third)of the Law of Restitution and Unjust Enrichment］，作为确定何时适合救济的示范。
*后，安德鲁·贝尔特勒(Andrew Bulter)和蒂姆·米勒(Tim Miller)的文章分析了澳大利亚和新西兰无所不在的矛盾冲突，指出虽同为衡平法法域，但新西兰提供了更多判例法依据。
我们希望本书能够阐明衡平法的恒久意义（enduring relevance），以及通过比较和跨学科分析所得洞见（insights）。除本·麦克法兰的文章之外的所有文章，均被提交在2010年12月悉尼大学举办的专题研讨会讨论。西蒙娜·德格林（Simone Degeling）、芭芭拉·麦克唐纳（Barnara McDonald）、詹姆斯·彭纳（James Penner）、约翰·斯坦博斯（John Stumbles）和尼古拉·博德（Nicola Bodor）均对文章提出了有益建议。特此感谢罗斯·帕森（Ross Parson）商法、公司法和税法中心的支持，特别是工作人员亚当·布拉特（Adam Bratt）对此次活动的付出。同时，向理查德·哈特（Richard Hart）和哈特出版公司的所有人致谢。
吉米·格里斯特（Jamie Glister）
保琳·瑞芝（Pauline Ridge）
2011年8月

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