金融市场刑事法律适用与风险防控_谢杰，朱以林著_9787208161177

本书以金融市场刑事法律适用与风险防控实务中的重点、难点、热点问题为导向，相对系统且深度地阐述金融刑事法律理论与实践中的重要问题，以判例为引导，以金融刑法解释为主要内容，以法律与金融的跨学科反思为思维拓展，通过对金融犯罪的专题研究，深化对金融市场刑事法律制度的认知、判断、理解与反思。本书内容注重金融法与刑法的交叉，将金融法律理论与司法实践相结合，重点对相关立法及司法解释进行了详细的分析和解释，并就金融机构、金融行业从业人员的法律风险防控措施提出对策建议。

导论：金融市场刑事法律制度的资源优化配置与风控措施完善

金融犯罪是促生与催化金融市场欺诈与非理性繁荣、危机与崩溃的主要诱因，更是累积金融风险的关键元素。金融市场刑事立法与司法通过对金融犯罪的惩治与震慑，将金融风险维持在可控水平，实现对金融市场及其投资者权益的有效保护。金融市场是对金融资本进行资源优化配置的平台。相应的，金融市场刑事法律保护也是政府将其金融立法、监管、司法等制度资源进行配置并获得金融风险控制这一收益的动态过程。

然而，当前金融市场刑事法律保护存在比较严重的资源错配问题。金融刑事立法与司法资源导入不应当配置的领域，或者应当进行充分且有效的刑事法律保护的金融市场领域却出现资源配置不充分 ——— 其一，部分领域资源配置过剩，即维持既有的非效率刑事立法，使得过多的金融市场刑事法律保护资源被配置到效率水平较低的金融司法工作之中，造成惩治金融市场其他领域的犯罪类型分享到的金融司法资源不足。这主要表现为《刑

法》设置的恶意透支型信用卡诈骗犯罪占用绝大多数金融司法资源，导致技术含量更高、更为疑难的金融犯罪案件类型查处数量较少。其二，资源配置不均衡，即维持既有的非效率金融行政立法，使得金融市场刑事法律保护资源无法均衡地配置到不同金融市场结构之中。这主要表现为直接金融市场中的犯罪案件（例如，欺诈发行股票债券罪，违规披露、不披露重大信息罪）查处数量显著低于间接金融市场中的犯罪案件（例如，非法吸收公众存款罪）查处数量。其三，资源配置不充分，即维持既有的非效率财政与人力资源安排，使得政府投入的刑事法律保护资源无法充足地配置到金融监管市场规模很大、金融司法技术难度很高的机构及其监管者、司法者之中。这主要表现为中国证监会等金融监管机构以及公安、检察、法院等司法机关及其工作人员分配到的财政与人力资源相对于其承担的监管与司法职责而言明显不足。

基于此，有必要以问题意识为导向揭示我国金融市场刑事法治实践中存在的立法、司法、财政、人力等资源错配现象，以法律与经济分析的理论视角解释金融市场刑事法律保护发生资源错配问题的经济机理与法律实质，从金融市场、金融立法、金融监管、金融司法之间交互的实质特征中探究金融市场刑事法律保护资源错配的根源并提出针对性的应对策略，其目的是提升金融市场刑事法律保护效率，从而从刑事法治实践的角度更好地履行控制与管理金融市场风险的职责。

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金融市场刑事法律保护是通过惩治与震慑金融犯罪实现对金融市场风险的控制与管理，其职责履行与功能发挥的效率有赖于政府对与金融违法犯罪行为有关的金融监管、司法以及立法资源的有效配置。但在当前的实践中，金融市场刑事法律保护资源配置出现结构性过剩、不均衡、不充分等资源错配问题。其一，《刑法》设置恶意透支型信用卡诈骗犯罪属于金融市场刑事立法资源错配，导致信用卡市场吸收了过剩的金融司法保护资源，挤占了金融市场其他重要组成部分的刑事法律保护资源，同时加深了金融司法低水平重复，过度介入本应当由平等主体法律对抗解决的债务问题与个人信用问题。有必要超越传统刑法理论解释框架，运用法律与经济分析，洞察信用卡市场的设计与运作蕴藏着信用卡经营机构对金融消费者行为心理的操纵性，以及信用卡市场的业务与经营蕴藏着资金出借人对借款人的掠夺性，继而以此为修法依据，通过刑法修正案的形式在信用卡诈骗罪中删除恶意透支的行为模式，引导金融司法释放出更多的资源配置于更应当强化刑事法律保护的金融市场其他领域。其二，金融司法严格规制间接金融犯罪而明显忽略直接金融犯罪的惩治属于金融市场刑事司法资源配置不均衡，导致直接金融市场刑事法律保护资源的萎缩，这将影响到当前国家积极发展直接金融市场、提高直接融资比重的结构性改革。证券发行核准制是阻碍金融司法有效规制直接金融犯罪的根源。尽快推行注册制改革能够对证券监管机构的信息披露审批权与信息披露违规调查权进行充分剥离，理顺金融监管与金融司法的程序运作，确保金融监管机构查处欺诈发行、违规信息披露等直接金融违法行为，并将涉嫌犯罪的案件移送司法机关，从而增加直接金融犯罪的查处和打击力度，提升直接金融市场刑事法律保护资源配置效率。其三，金融监管、司法机构的预算不足以及监管者、司法者的工作模式欠缺科学化设计属于金融市场刑事法律保护在财政与人力资源配置上的不充分，直接影响金融犯罪案件的查处效能。应当增加金融监管机构与金融司法机关的财政投入，同时提高监管者、司法者的薪酬待遇，并通过优化办案机构运作模式的途径强化金融司法对金融市场系统性风险的控制能力。

谢杰，上海交通大学凯原法学院副教授，法学博士、博士后，美国宾夕法尼亚大学法学院客座研究员；兼任上海汉盛律师事务所律师、上海期货交易所监察委员会委员、上海市法学会刑法学研究会理事、上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会委员等；主要研究方向为金融监管与金融犯罪、法律经济学、经济刑法等。

代理与辩护的金融市场重大案件：创业板退市第一案，沪港通市场操纵第一案，某基金管理公司尾市操纵第一案，某上市公司与某证券公司标的额6亿元保荐、承销合同仲裁案，某香港公司与某深圳公司标的5亿元港币清盘诉讼（香港高等法院），某开曼公司与某香港公司标的额7亿元股权转让仲裁（香港国际仲裁中心），以及担任某P2P实际控制人600亿余元集资诈骗案辩护人等。

在International Journal of Law, Crime and Justice、《法学》等境外SSCI期刊、国内法学、经济学CSSCI来源期刊发表中英文论文三十余篇；多篇论文被《人大复印资料》全文转载。在最高人民法院《刑事审判参考》及最高人民检察院《刑事司法指南》《人民检察》《检察日报》等发表法律实务论文两百余篇。独著、合著Financial Market Crime: A Legal & Economic Analysis，Criminal Regulation of Capital Market: Theory & Practice、《操纵资本市场犯罪刑法规制研究》《资本市场刑法》《中国刑法的规范解释》《财经犯罪刑法理论与实务》《证券期货犯罪刑法理论与实务》等中英文专著17部。

朱以林，华东政法大学法律硕士，上海汉盛律师事务所创始高级合伙人；上海政法学院、上海立信会计金融学院客座教授；宝山区、松江区兼职政府法律顾问，浦东新区法律顾问团成员。目前担任上海律协浦东新区律师工作委员会副主任、律所规范与发展委员会委员、银行业务研究委员会委员；浦东新区新联总会、浦东新区专业人士联谊会理事；浦东新区东方调解中心、浦东新区知识产权调解委员会、虹口区知识产权调解委员会特约调解员。

擅长银行与金融、私募、融资并购、企业以及高端人士法律风险防范（合规）、疑难争端解决、知识产权等业务，具有上市公司独立董事任职资格。现为上百家各类金融机构、政府机构、学校以及企业提供法律服务。

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