南京大学法律评论 2018年秋季卷_解亘_9787305213823

本辑为2018年秋季卷·总第50卷，本期设·主题研讨：指导性案例识别、区分与推翻·另设有法学理论、法律史学、民商法学、知识产权法、刑事法学、行政法学等专栏，共收录中外论文（译作）15篇。包括：《论案例区别与先例推翻――美国*法院Janus案的启示》 (李友根),《案例识别视野下的类案审判以指导性案例24号的司法适用为切入点》（刘岩）, 《异案异判：指导性案例的退出适用研究》（雷槟硕）, 《法律中的社会时间以土地承包经营期限为例》(吴义龙),《从世界民法制定史的角度考察日本民法典的修正》（ [日]加藤雅信著，吴彦译）,《国外公私合作的适用范围及其行政法治启示》（邹焕聪）等

编者按

改革开放以来，随着市场经济的高速发展和社会结构的急剧转型，曾经被绑在土地上的乡土中国已然华丽转身。今天，谁都不能否认，这片古老的土地正在孕育或者已经孕育了一个日渐陌生人化的现代工商社会和城市中国。不同于守望相助的传统农业社会，以陌生人合作为基础的现代工商社会内生了对规则之治（也即法治）的急迫需求。根据富勒的定义，法治的首要原则就是法律的普遍性，也即法律应该被统一、普遍地适用，这既体现了法律面前的人人平等，又保障了市场经济主体的稳定预期，是一国经济增长和人权保障的基础和前提。以此观之，在城市中国，以指导性案例为基准以案释法，统一适用（既包括地理空间上的统一，也包括历时维度上的前后统一）可能存在模糊、冲突、僵化的既有立法，其重要性怎么强调也不为过。因为同案同判或类案类判，不仅是法律系统保证自身内在同一性最基本的方式，也是司法正当性或司法权威的重要来源。也因此，2011年年底正式实施案例指导制度以来，已发布的96个指导性案例及其司法适用不仅意在统一法律适用和提升司法公信力，更在很大程度上标志着以补充立法为己任的、基于事后司法个案的补充性的规则之治在中国的具体实践。

但问题在于，有了指导性案例，并不等于补充性规则之治的当然实现。如何落实和完善已落地但并未生根的指导性案例制度，对于中国未来的法治建设至关重要。这也是我们选择指导性案例的制度实践作为本期主题研讨的缘由所在。具体而言，在中国的语境下，我们需要了解：当前适用指导性案例的情形如何？是否存在适用指导性案例的激励机制？判断案件相似性和差异性的标准和难点何在，或者该如何运用类比推理以识别和区分案例？什么情况下又该推翻或取代既有的指导性案例？以及为何强调法官的论证义务？更根本性的，既有指导性案例是否是合格先例，目前制度是否存在某些需要进一步调整或补强的可能性？在很大程度上，本期主题研讨的三篇论文在有限的篇幅内分别从实证数据、具体区分技术和比较法视野三个不同的角度切入，不仅相对深入地探讨了中国指导性案例的识别、区分和未来可能的推翻，也基于数据和案例对上述问题进行了有效回应。但是，我们也发现，这三篇论文在回答了问题的同时也制造了一些值得进一步展开和延伸讨论的问题，比如，以指导性案例为标准的类案类判和以既有类似案例为标准的类案类判（或者，自发性适用）之间的存在何种理论差异和应用难点；如果法官自发性适用类似案例，已有类似案例存在相互冲突甚至相互矛盾的判决时，法官该依据何种标准和程序类案类判，以及什么情况下退出适用，又该在什么时候推翻既有的先例，等等。由于理论研究很多时候就是一场接力赛，我们希望关注中国指导性案例制度的法学者就此展开进一步的理论思考，以助力中国的指导性案例制度不仅落地还能生根。

本期主题研讨责任编辑：艾佳慧

《论案例区别与先例推翻美国最高法院Janus案的启示》［摘要］

待审案件与指导性案例的区别将是我国案例指导制度能否起到实际作用的重要因素，司法实践中法官对于区别技术的运用，需要进行理论的分析与总结。美国最高法院2018年判决的Janus v. American Federation of State， County， and Municipal Employees， Council 31案及其涉及的诸多先前案件，一定程度上展示了美国法院在案例区别与推翻先例方面的实践。对这些案件的分析，可以为我们提供相应的启示，例如案例区别具有一定的主观性与个案性，推翻先例应当进行特殊的正当性论证。

《法律中的社会时间以土地承包经营期限为例》［摘要］

与学界通常将时间视为法律的外在变量的观点不同，本文将时间看成法律的内在变量，并借助马克思唯物史观，提出所有的时间都是社会时间这一重要命题。时间不仅是一个计时系统，更是人们在具体社会实践中逐步构建起来的用于约束、协调和规范不同人们行为的工具。法律中的时间也是一种社会时间。从而不仅回答了权利为什么会有期限，还可以解释甚至预测一旦法律世界的外部条件发生变化时法律将随之如何变动。通过土地承包经营期限的地方性特征和不同社会形态下的变化这一具体例证对上述命题进行了解释和检验。

《从世界民法制定史的角度考察日本民法典的修正》［节选］

所谓债权法修正究竟是什么

本次有特殊内容的债权法修正工作开始后不久，如前所述，经团连的经济基盘本部长阿部泰久先生，就强烈批判本次的债权法修正是学者的野心。但是，准确来说，加上这个，将消费者合同的权限从消费者厅中夺回来、让本局的人员能够增加这样的野心，在法务省民事局也存在，这一点不能忽略。这种野心，虽然在修正工作到一定阶段是被击破了，但这之后，法务省民事局为了不被说成债权法修正失败了，进行了所谓为了面子的修正工作，最终完成了本次的修正。所以，最终被修正的内容，正如从最初阶段就主导修正工作的债权法修正促进者近期的发言所象征的一样，本次的修正内容并非都与我的理论相一致，谁的修正意图、什么样的修正目的都没有达成，最终是个无目的的民法修正。不单是修正的目标方向未定，除去有对于消费者来说消极面更大的保证法条、格式条款法条的修正等，有一定的积极面的法定利息的修正等，多数的修正点，正如民法修正促进者所说对大多数企业来说，因本次的修正需要改变实务的部分非常少，是没有实质的修正，谁都不知道究竟为何要进行这样的修正。可以评价为巨大的浪费的修正工作长达10年之久。其最终结果，却是谁都没有期待的结局。

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