论人权_[德]格奥尔格·罗曼著李宏昀周爱民译_9787208151826

2014年4月，罗曼教授受邀在复旦大学哲学学院开设了六场《关于人权问题的系列讲座》。在*场讲座中，罗曼教授首先从宏观上简要分析了人权的一般概念，勾勒三种不同的人权观。接下来的几场讲座，则是对之进一步的阐述与说明。第二场讲座一部分进一步介绍了人权的国家观，另一部分分别介绍了黑格尔对人权的误解和马克思的人权观。作者着重挖掘了马克思对人的尊严的阐述，并认为它在对资本主义批判方面，具有突出的和总括性的地位。在第三场讲座中，罗曼教授从思想史层面梳理了国际人权观，并进一步分析其中的人的尊严概念。第四场讲座详细分析了具体人权中的社会权利。第五场和第六场讲座中，罗曼教授讨论了和中国形势联系较为密切的问题，即作为普遍的人权与具体的文化之间的关系，以及如何协调个体的权利和对共同的责任问题。

导言关于人权的不同观点及普遍概念

1．引论

人权是比一般所认为的更强的意义上历史的产物。人权既非宗教，亦非乌托邦。人权并没有提供一个关于善和正义的包罗万象的理论。人权也并非如柏拉图式的理念现成地在那里，只等人去发现。人权属于法律发明和体制建构，是对历史上折磨人、威胁人的种种残暴、不义的回应。因此，我们首先应该从人权概念中区分出诸种不同的人权观，后者彼此之间有历史性及系统性的差异。我将区分出三种观点：国家的、国际的及跨国界的人权观。国家的人权观部分地体现于北美（1776）和法兰西（1789）的人权宣言。zha当今这个全球化的世界以及早已发展起来的全球法律和治理，我们不妨提出一个跨国界的（transnational）人权观不过本讲座不会对这个话题作过多展开。

1.1 人权的一般概念

从上述种种人权观出发，我们可以用解释学的方式得出一个一般人权概念。我不是采用归纳的、历史的方法，而是先给出我对一般人权的理解，作为一个前概念。根据此概念，人权是从历史上种种不义经历出发法律上的权利，它们由政治所驱动并且由政治所建构起来，它们提出了道德上正当的要求。每个人作为独立于商业活动或社会关系的个体，都能获得人权，并且所有人都可以以同样的方式主张自己的权利。在此意义上，它们是普遍、平等、绝对的和个体的权利。在恰当的理解中，人权从一开始就是司法权利，需要政治立法者来设立；与此同时，人权要求它们所隐含的价值判断在道德上可证明为正当。因此人权可以用三个概念维度来刻画：道德的、法律的和政治的维度。人权还有其历史背景，需要一些特定的文化预设。总而言之，人权是相当复杂的事物，需要各门不同的学科来研究，尤其包括哲学、法律和政治科学以及历史和文化研究。针对这些复杂领域，我采取的是哲学视角；也就是说，我试图澄清概念和论证，并提出理论性的建议，即如何更好地理解人权体制和问题至少我希望如此。

1.2 作为法律与道德权利的人权，以及法的意义

或许我们可以从这样的问题出发：权利概念意义为何？何为法体系中的法律权利？

众所周知，权利这个词，以及法体系中的法（权利置身其中）这个词，都是欧洲历史文化和体制发展的产物。举例来说，日本、中国的传统中并没有权利（right）所对应的词；19世纪末翻译引入这个概念时，所用的词原本意味着权力（power）。显然，我有权利如此和我有权力如此的内涵完全不同。但即便在欧洲中，权利这个词也是新鲜的，它是从相当复杂的讨论包括罗马法，中世纪基督教会法以及从经院时代晚期到启蒙时代早期的法律理论家中生长起来的。例如在15世纪末，西班牙学者F. de Vitoria、Las Casas和L. de Molina认为，南美的土著人和所有人类一样都拥有主观权利。不过这些论证显然过于复杂，以至于我在此都根本无法描述其主要的部分。我会给出一个简短的解释性定义，说明当今人权这一术语中的权利意味着什么。

在这一语境中，权利意味着某人A（权利的持有者）可以对某人B（相关责任的承担者）合理地要求某物（X），以至于他们有责任尊重A的权利中的内容X。所以权利的形式结构就是：A针对X拥有权利，以至于B有责任允许X。人权属于正当的要求，但不仅如此。它们被正确地理解为司法或法律权利。这意味着，首先，当人的权利未被尊重时，他可以向法院提起诉讼；第二，法律系统或法的共同体拥有法律权力，通过制裁和相应的国家权力，来实现人的权利。所以，司法权利使得权利的持有者拥有合法力量，他可以用这力量迫使其他人完成其义务。由此，人一旦被承认为（人类）权利的持有者，他便在一特定的法律身份中即，作为法的共同体的成员之一获得了承认。一般地从传统上看，这一法律地位同公民权绑定在一起；法律权利的持有者同时就是一政治的法的共同体的成员和公民。

那么，在这人权语境中，法意味着什么？它已经是现代的公法：即由政治建构的法。它由合法的政治的立法者在代议民主制中通常是议会，而在共和制中通常是全体公民构成的立法或制宪大会给出或制订，在这一意义上它是实证的。当然我们还拥有私法，由个体私人之间的契约构成。所以现代法被制定的途径有两条，它们彼此有别：通过私人契约，或通过政治的公共的立法权力。假如我们谈论法的规则，那么我们的注意力更多地集中于法律体系的形式结构，无论其公共或私人的建构方式是怎样的。假如我们谈论法治国（即德语中的Rechtsstaat），那么我们关注的就不光是法的结构，还包括作为公共政治权力的国家，它经由法和立法程序而得以组织起来。我认为在人权语境中，对于法的充分理解应当指向公共地、政治地、民主地建构起来的法；但是我们将会看到，也存在其它的理解。

我们说权利是正当的要求，假如这里的权利被理解为法律权利，那么正当的完整含义应当指向政治立法的合法化过程。政治立法奠基于共同的（通常是民主的）决定，所以正当的含义的一方面就是：作决定的是立法议会中的多数。但与此同时，正当还意味着具备好的理由作道德上及更广泛的实践意义上的辩护。在现代，正当的法并不仅仅是实证法，即声称由政治立法者做出来的法；它还要求在道德上被证明为正当的。（这一观点可追溯至康德对法的解读，而道德与法之间的关系是颇为复杂的。参见Habermas（1996a）中的讨论。）在此我反对的是对于现代法的严格的实证主义理解，当然这是个尚无定论的问题。我也反对传统的自然法进路，在它看来法来自外部的或超越的例证如自然，绝对理性，上帝或道德议会只要把现成被给予的法拿过来就行了。可以看出，我们对于这一问题的解答随我们对于人权的不同理解而各有不同。

至此，我解释了人权作为法律权利意味着什么。不过在很多情况下，人权未曾在相应的法的体系中被体制化，因此缺乏提起诉讼或强制捍卫权利的可能性。这样一来人权就仅仅在道德的意义上可证明为正当，权利的持有者仅仅可以呼吁别人履行相应的责任；倘若后者拒绝履行，那么前者可以予以谴责或羞辱如同后者未能履行其道德义务时那样。在这种情况下针对未曾履行义务者的制裁是很弱的，因此我把纯粹的道德权利称为弱权利，和法律权利相对。但它们往往具有强烈的政治意义，因为意识到自己拥有人权的人类会作为权利持有者、权利主体发展出自尊，他们会为权利斗争并努力将其发展成适当的法律权利。所以，从道德方面对人权进行正当化的主张是十分重要的无论就政治而言还是就系统性而言。我们不能像某些理论家那样放弃从道德方面为人权辩护。

1.3 对人权概念的进一步刻画

和人权相关联的观念包括：它们以同样方式对所有人有效，因此不仅是普遍的，而且是平等的；人权不能把任何人排除在外，因此它们是个体的和绝对的。这一关于一般人权概念的规范性主张（即人权是普遍、平等、个体和绝对的权利）如何能够被证明为正当，这是个颇具挑战性的问题，要对付它可以通过不同的观念路径。我将稍后处理这个问题，在此我先提出一个更具普遍意义的重要考量。

对于人权，这一够格的（平等的及个体的）普遍主义需要一个文化上的预设：这一文化必须高度尊重人类个体审慎的自我决定。并非所有文化都看重特行独立的自我决断。在很多文化中，个体首先是把自己视为家族、部落、国家或者宗教共同体的成员，其次才是自我决定的主体。什么对个体是好的，取决于共同体呈现出来的规则、惯例，这属于个体应尽的义务。然而，当个体要求独立地为自己决断何者为善、自行判断哪些规则和意见堪称正当故而值得接受的时候，他自己就成了实践和理论上的最终依据起码他要求的是被说服而不是被规劝。在这一意义上尊重个体自行决定生活方式的能力的文化，就是现代欧洲启蒙文化。这一文化拥有复杂的前史，它和犹太、希腊、罗马及阿拉伯文化的诸观念有着千丝万缕的关联，它和基督教-西方宗教既有所认同又保持着张力。这样的理性个人主义无疑会带来有待批判的种种变体，不过这些变体都会把拥有各自人生故事的特殊个体视为判断孰是孰非的最终说明。当然，尊重个体审慎的自决并不意味着这样的个体主义即把孤立的个人视为自给自足的。这里的自决立足于跨主体的理性，因此它和理性世界一道不能脱离他者的认同和批判正如人没法独立于他者的尊敬和情感。

在世间各种文化形态中，道德都对人类的共同生活作着有利的调节；特定文化的道德观在其结构和规范内容方面各异其趣。欧洲启蒙文化的道德可以被理解为这样一种道德：普遍而平等地尊重每一个人。尊重这个词包含两层含义：一是对个体自我决定能力的重视；二是对这一自我决定本身的尊重即对个体自由的承认。这一尊重的道德把道德规范的正当性和有效性同重视个体自我决定这样的背景绑定在了一起，由此，它就成了特定文化中的特定预设，并非所有文化都包含这样的预设。倘若没有它，我们就没法理解道德的平等普遍主义及普遍主义的人权。

再者，人权概念中的权利可追溯至法理学术语主观权利，并且只有以此为基础才能得到完整理解。但是，主观权利是属于个人的权利，其中包括个人对抗共同体的权利，尽管这权利最初是由共同体授予个人的。其基础也是这样的假设：主观权利的持有者有能力作审慎的自我决定，因为否则我们就没法把和司法相关的行动及非行动归属给他。这里我只能长话短说。必须强调的是，人权的法律维度和道德维度一样，都需要相关文化的背景预设，它不可能对所有文化都一视同仁。只有在这一基础上才能发展出人权的普遍主义概念。

有人或许会认为，上述的历史特殊性谱系使得普遍正当性的主张站不住脚了，但实情并非如此。人权的普遍正当性可以相容于文化相对性预设，即使对全然不同的非欧洲文化也是如此。这里无法详细展开这一正当性问题，详见我的相关作品（Lohmann 2008，2010a，2013c）。

我们说过，人权引发相关的义务；但这是些什么义务？它们的适用对象是谁？和人权相关的义务仅仅是康德意义上的法律义务，仅限于外部可强制的他人的行为举动。它们既不包含针对自身的义务也不包含和内在态度及信念有关的内在责任。当人权被视为仅仅是道德权利时，上述的限定和抽象也是应当加以注意的。传统上认为，只有消极的义务才和人权有关。某人拥有人权，意味着他人有义务不干涉、不阻拦他实现其权利。我们可以看到，就和人权相关的义务而言，上述传统理解已经不再站得住脚了。有观点认为，积极的责任也和人权有关，尤其包括保护、帮助和履行。另外这个问题也尚无定论：义务的适用对象是谁？从道德视点看，仿佛所有他人都是相关义务的适用对象；但在我看来，这是对人权之法律特性的道德化误解。因此，人权所伴随的义务的首要适用对象当是国家及特定的国家代表起码在国家的人权观中情况是这样的。其次，正如我们所见，在国际的人权观中，倘若上述国家未能履行其义务，那么其他国家就成了义务的适用对象。接下来我们不妨说，每个国家都有义务照看公民在其互动和社会行为中，不会侵犯他人的人权。人权的这一水平效力（horizontal effect）需要特别地加以探讨，但总而言之需要明白的是：我杀了邻居并不意味着我侵犯了人权。我仅仅是犯了罪，这当然是对道德义务和法律规范的严重侵犯，我理应为此受到法律的惩处。而假如我的国家因为种族原因未阻止我杀害邻居，那么这国家就侵犯了我邻居不因种族而受歧视、受伤害的人权。

我们拥有的、要处理的人权不止一项，它们不计其数；不妨分门别类地开列出来。就文本而言，需要对以下几项作出区分。首先是消极的自由权，它大抵包括针对来自国家及个人的侵犯的防卫权。其次是积极的参与权，它指涉在政治和社会方面形成意见和选择；也包括法律参与权，即司法机构、法院、监狱等等场所中的正当程序和公平对待。最后（就国际的人权观而言）是社会的参与权，为所有人确保公正而适宜的生活环境大体来说，即有尊严的生活。

当然，还有许多问题有待解答：我们拥有哪些法律、政治及群众资源和体制来帮助我们实现人权？它们以何种方式同政治结构、宪制及国际法相关联？（见Lohmann 2013b）在此我仅仅留下这些线索。接下来我将大致介绍关于国家的和国际的人权观。

2.关于国家的人权观

像人权这样的东西，与之相关的观点和先入之见是在变迁的形势、社会冲突及社会剧变中历史地生成的。因此人权的前史相当复杂，同政治思潮、哲学、文化价值、宗教及社会实践都有着千丝万缕的联系。它们是对人与人之间的暴行及威胁这一严峻挑战的应对。不过作为一个足够独特的概念，人权最早出现于18世纪末革命、民主的国家宪法（Brunkhorst 2012, Habermas 1990; Menke / Raimondi 2011）。在北美（1776）和法兰西（1789），最初的人权《宣言》同时就是革命性的立宪行为，并且是最早的民主宪法的一部分。作为成文的公民权利，它们将新确立的民主政治力量（立法、行政和司法）同对于公民权及人权的遵循绑定在了一起。事实上它们并不符合平等与普遍的人权标准，奴隶、妇女及有色人种大体上都被排除在外了。在自然法和理性法的传统中（dt. Vernunftrecht, Habermas 1990），平等的普遍主义在道德上被证明为正当的。人权呈现为永恒的、与生俱来的、前宪法的权利，但正如人们后来认识到的那样，它们无论直白地还是含蓄地，并未在尊严层面上被正当化。和自然法进路的普遍主义主张保持着张力的是这一事实：人权取决于政治决定，其规定需要通过特定的宪政与司法民主的决策和政治权力（Brunkhorst 2012）。因此从一开始，普遍性的人权主张就和国家民主自决的特殊主义保持着张力。普遍主义和特殊主义之间的张力经由国家概念在现代民主宪制中所扮演的双重角色而得以调和（Habermas 1996a :128ff and 154ff）。作为由平等的公民构成的国家，国家民主是和人权的普遍性内容绑定在一起的；而作为特定共同体成员所构成的国家，它表达的是特殊的共同命运，它是特定文化价值的共同体。

在下一讲中，我将进一步阐述上述国家观念，包括黑格尔、马克思对它们的批判。

3.1945年后的国际人权观

和上述国家的人权观不同，目前占主导地位的是国际的人权观；它是二战后由联合国在国际法的名义下所创立的，并作为国际法的一部分。1948年的《世界人权宣言》（UDHR）是由多个主权国家联合发布的国际宣言。它引发了国际法的无声的革命（Klein 1997），通过这种革命，当前在国际法中，国家对人权的成文保护成为它对国际关切的一部分既定义务（Klein 2012: 123）。因此，人权的普遍性主张最早就是在国际法的国际层面得到阐述和确认的，它生成自主权国家基于国际法所得出的契约性结论，就此而言并不存在民主的法律给予程序。那么让我们回到哲学话题：人权的普遍性并非先在道德层面被证明为正当，然后经由纯粹的政治手段被转化为司法形式。我把这个称为道德基要主义：即把人权还原为类似纯粹道德权利的东西；这样做错失了人权的多维度性，正如我们说过的：它们具有道德、法律和政治维度，彼此不可通约。

这一国际观点中出现的新鲜内容，就是人的尊严这一术语。最初它仅仅被提及（所有人类都生而自由，在尊严和权利方面人人平等，UDHR第一章），继而在德国基本法中被定义，人的尊严被确立为拥有人权的基础无论就正当性而言还是就动机而言。在《公民权利和自由权利国际公约》（ICCLR）的前言以及1966年的《经济、社会和文化权利国际公约》（ICESCR）中，缔约国明确表述道，它们确信这些权利源自与生俱来的人类尊严。我将在第三讲进一步展开其内涵。

4．讲座计划

以上我对人权作了泛泛的解释和讨论。我们尚未触及具体的人权。要想更好、更深入地理解人权，对不同的人权事务作具体的考察是必须的。倘若时间充分的话，我将从不同类型的人权中至少挑出一样来阐发一下，比如自由权中的言论自由权，再如政治权利中的集会、投票权，或者司法权中的正当程序权，以及最后但并非最不重要的社会权利中的某一项。貌似我只能处理上述例子中的一个，因此我打算从社会权利中挑一项。如果没问题的话，我将在第四讲讨论这个话题。

在最后两讲中，我将讨论我所认为的和中国形势联系较为密切的问题。首先是从大体上讨论人权的普遍化与文化具体化，我将在第五讲中尝试讨论此问题。在我看来，对于人权的传统理解引发了特定问题；并且我认为，如何理解人权在中国更多地属于官方设置。因此我将讨论个体权利和共同体义务的关系（第六讲）。我还想对一般意义上的人权作个批判性评估，所以在讲座的最后部分我将就人权提出一个更为清醒的理解，以此来强化人权的意义和关联度。

以上就是我的计划，欢迎批评和提问。