公证研讨(第3辑)(公证研讨系列丛书)_上海市东方公证处编_9787208147911

　　《公证研讨（第3辑）》主要分为6大板块，以专题的形式展示的有“积极实施公证改革不断提升公证质量”、“《民法总则》与公证实务规范、发展和创新”、“最高人民法院明确认可‘乔丹案’公证保全证据公证保全证据对于司法公正的积极作用备受瞩目”，及其他三大板块，其中专门以一个版块来探讨“乔丹案”属《公证研讨（第3辑）》的一大亮点。

　　《公证研讨（第3辑）》：
　　（二）如何认识民法
　　关于如何认识民法，孙宪忠教授提出了两点思想认识上的问题。
　　一是我们不应该将民法定义为中国法律体系中的部门法，而应该将其理解为私法领域的基本法。部门法指的是，在整个社会的法律关系中只调整一个部门，或在一个区域里，在一个固定有限的范围里发挥作用的法律。而基本法，在国家法律体系中发挥的是一种贯通性、统帅性、基础性的作用，即基本法是在整个法律体系中发挥作用，而非在某一个部分发挥作用。很显然，他认为民法是完成依法治国的基本指导思想和担负国家治理基本职责的法律。民法调整社会的方方面面，是社会的百科全书。所以，民法在法律体系中发挥的作用，是仅次于宪法的基本法律。作为公法领域基本法的宪法，对作为私法领域基本法的民法有辐射、指导和统帅的作用，民事活动必须服从国家公共利益，服从整个社会的利益。所以，从基本法角度考虑，民法有着更为积极的作用。
　　二是民法保护私权的同时并不会损害公共利益。中国法学界存在着这么一种认知，即民法主要的作用是保护私权，那么，就有损害公共利益的可能性。他认为，这主要是由于部分法律人对现在的西方民法以及我国自身的民法不了解所导致的狭隘理解。历史上，民法有过分地强调个人权利，妨害公共利益的问题，但是这些问题在第一次世界大战以后就已经被解决了。而在我国的民法发展及司法实践过程中，自新中国成立以后，尤其是改革开放以来，从来都没有出现过个人利益能够压倒公共利益，或者排斥公共利益的现象。
　　（三）如何认识《民法总则》和民法典
　　《民法总则》实际上是法律体系化的产物。那为何我们要进行民法体系化、法典化？孙宪忠教授解释道，因为民法的作用范围实在是太大了。他举了一个形象的例子，当宽泛、庞大的民法规范呈现在我们面前时，我们首先不应该把这些规范理解为“一麻袋土豆”——表面上看好像它有一个系统，但是它的内部是散乱无章、彼此毫无联系的，民法应该有其内在的体系和系统。
　　通过梳理民法典编纂逻辑的历史演变过程，自盖尤斯的《法学阶梯》从全部的民法规范中间抽象出“人”、“物”和“权利”这三个因素，到后来的《法学汇撰》通过提取公因式的方法，总结出主体、权利、义务、责任的逻辑，并将其统摄在《民法总则》的框架下。他论证了民法法典化的科学性和合理性。
　　（四）如何认识民法中的一般法与特别法
　　《民法总则》第2条规定：“民法调整平等主体之间的人身关系和财产关系。”但由于受到民法典体量的限制，并非所有的民法规范都能写入民法典，后来人们通过民法一般法和特别法的区分解决了这一问题。
　　民法的一般法指的是针对一般主体、一般行为、一般权利和一般责任的法律，简单地说就是《民法总则》。相应地，民法的特别法指的是针对特定主体、特定行为、特定权利和特定责任的法律。民法的三个大的种类的特别法分别是商法、知识产权法和社会型立法。
　　关于民法中的一般法与特别法，孙宪忠教授强调有两个问题尤其值得关注，一是法律适用问题，他指出在司法实践中遵循“有特别法适用特别法，特别法没有规定的适用一般法”这一法律原则的重要性；二是上位法与下位法之间的关系，上位法是通过比较严格的程序制定出来的法律，而下位法是通过相对不太严格的程序制定的法律甚至是国务院制定的法规等，因此，下位法不能损害上位法。但在司法实践中，下位法损害上位法的情况很多，不容乐观，这需要引起社会各界的注意和警惕，
　　（五）如何认识《民法总则》和《民法通则》的差别
　　孙宪忠教授提出，由于特定的历史原因，《民法通则》是在市场经济体制还完全没有根基的情况下提出来的。虽然《民法通则》制定以后发挥着重要的作用，比如它承认平等主体，承认法人制度，承认人身权，承认知识产权，承认涉外民事法律关系，对改革开放意义是非常之大的。但是随着政治、经济、社会的不断发展和进步，《民法通则》已经变得不太适应我国的法律需求了。他特别提到，当他在2013年作为人大代表调研的时候发现，156个条文的《民法通则》只有10个左右的条文在发挥作用，这意味着法律必须重新修订。
　　《民法总则》与《民法通则》相比，最大的差别在于对法律行为这一根本民法制度的理解和认知的不同。《民法通则》第54条规定，“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”它强调的是民事法律行为在适用上的合法性问题，即只有合法的民事法律行为才受到法律的承认和保护。而《民法总则》第133条规定，“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”它强调的是民事主体的意思表示，民事主体可以通过真实意愿来设立、变更和废止一个法律关系，即只要是意思表示真实的法律行为均受到法律的承认和保护，这实际上就是把老百姓真正地当作民法上的人，有权利来决定自己的一切。所以，《民法总则》相比于《民法通则》，它在观念上有本质的重大的改进。
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