刑罚一般预防目的的信条学意义研究_马聪著_9787562067573

　　刑罚一般预防目的是关乎刑法学理论与实践全局的根本性且极具争议性的话题。作为国家运用刑罚而希望对一般公民所产生的影响和效果，刑罚一般预防目的不仅包括以心理强制为基础的一般威慑，而且还包括以塑造忠诚为核心的积极方面的内容。作为现代刑法学基本信条的刑罚一般预防目的，是国家制定、适用和执行刑罚的目标导向，是刑法信条学中刑罚构造原理的理论核心，更是犯罪构造原理的逻辑起点。由此，刑罚一般预防目的承担着刑法的正当性和合理性理论论证的重要任务。将刑罚一般预防目的作为我国刑事法治理论与实践的指引，不仅可以描绘一幅关于刑法信条学理论观点和体系构建的崭新理论图景，而且对于塑造我国公民法律忠诚的理想以及推进国家治理的法治化进程具有重大现实意义。

　　（一）
　　在现代汉语中，信条一般有两种意思：一是宗教信仰的条文或体系，二是可普遍相信的任何原则或主张。在第一种意义上，信条可以与宗教的经文及经典体系相联系，即具有神圣性、不可亵渎或否定的教规、教义或者开示等等；在第二种意义上，信条则是社会生活或者个人信念价值体系中被普遍认可和接受的、最为基础的核心信念或观点。在世俗世界，由于信条具有为社会普遍认可性与基础性的特点，因此它成为支配世俗世界中人们的世界观念和价值立场的最基本原则，也就是说，信条是世俗世界的人们精神文化领域中最核心和最不可动摇的那部分信念和原则。
　　刑法是为了贯彻宪法赋予的打击犯罪和保障人权的基本任务而系统规定犯罪与刑罚内容的国家基本法律。无论在西方社会还是在东方社会，自近代以来，有关刑法的事务都毫无疑问的归属于世俗世界，因此，在刑法领域内也必然存在着一系列对刑法的发展起着支配性地位的不可动摇的基础和原则，即刑法信条。世界范围内的刑法发展历史与事实也清楚的证明，近代以来的刑法制定、适用、执行乃至理论的发展和重构，都是在特定历史时期的特定信条的支配和指引下进行的。进入现代社会以后，世界主要国家的刑法制度和理论结合各国不同的国情、历史与传统文化不断探索和发展，形成了丰富多彩且风格迥异的刑法制度类型和理论模式。事实上，这些刑法制度类型和理论模式背后，都有着特定刑法信条的支配性影响。因此，当人们在比较法的意义上讨论世界不同地区的刑法制度类型和理论模式的利弊得失与价值功能的时候，实质上就是在对不同的刑法信条进行比较和评判；当人们在同一种刑法制度类型和理论模式的语境之下，讨论不同学术观点和理论主张的正义符合性与实践可能性的时候，说到底也是由不同学者所选择和贯彻的不同刑法信条价值和意义之间的争论。
　　综上，刑法信条是刑法学科中最为基础和核心的为人们广泛接受和认可的不可动摇的基本信念或原则。从刑法发展的历史与现实两方面来看，刑法信条具有以下鲜明的特点：
　　首先，刑法信条是由一系列最为基础的和被人们广泛接纳的基本信念或基础原则构成。作为刑法信条的基本信念或基础原则，主要表现为刑法学领域的一系列支撑刑法学体系构建的基础性概念。在不同的刑法学理论体系中，人们往往使用着不同的基础性概念。如，在大陆法系的刑法体系中，刑罚的正当性、犯罪构造、罪刑法定（法治）原则、行为构成（构成要件）、违法性、罪责、犯罪的实行与参与、犯罪未完成等等，毫无争议的成为刑法理论与实践中不可动摇的基本信条；在英美法系的刑法学理论中，正义与刑罚正当性、犯罪外部与内部要素、辩护与免责事由、实行与共谋、未遂与既遂等等，也逐渐成为英美学者所广泛接受的基本信条。

　　《刑罚一般预防目的的信条学意义研究》：
　　第三章刑罚运用实践之目标导向
　　刑罚目的是指国家在运用刑罚时希望对社会和个人产生的效果。刑罚目的是一种主观追求，具有强烈的国家意志色彩。刑罚目的贯穿于刑罚运用过程的始终，无论是刑罚的制定、适用还是执行，刑罚目的都发挥着至关重要的支配作用。因此，在刑罚运用过程中，选择并设定恰当而合理的刑罚目的就成为一个关乎刑罚实践全局的问题。世界各国的刑罚实践表明，国家对刑罚目的的选择，几乎从来没有或者说极少是单一的，相反，国家往往通过对不同刑罚目的要素进行体系性的分配与组合，从而构建符合本国社会发展水平和文化结构的刑罚目的体系。总体而言，刑罚目的体系的构建，总是围绕着一般预防、特殊预防和报应三种要素的组合、重组乃至再重组而展开的，从而呈现出极具特色的历史循环性和钟摆效应。这种实践性规律及其经验，无疑可以为我们反思和重构刑罚目的体系提供重要的历史素材、认识基础和思维框架。
　　近年来，我国已经进入了社会急剧转型和变革时期，国家的治理方式正朝着法治化的方向迈进，社会治理也需要制度和理念的创新，人们对刑法寄予了更多厚望，祈盼刑法能够更完整和更有效地保护法益。在时代和公众的双重召唤下，需要鼓起勇气重新思考刑罚目的的选择与设定问题。究竟建立以何种目的为基点和主导的刑罚目的体系，如何恰当地处理和协调一般预防、特殊预防和报应等各种目的之间的逻辑关系，使各种目的在刑罚运行过程中尽可能地发挥其本身优势而又能尽量避免自身缺点，自然成为刑罚目的体系构建的关键问题。在本书看来，为了完整和有效地保护法益，充分实现刑罚对于守法习惯和法律忠诚的塑造效果，实现国家治理方式的法治化与社会治理的创新，应当将一般预防目的作为刑罚目的体系的主导性目的和逻辑基点，在此基础上，充分考虑各种目的在刑罚运用不同阶段的功能特点，发挥不同目的的优势和效用，抵消和限制各种目的的劣势和弱点，从而实现刑罚目的的优化组合与体系创新。实现刑罚目的结构的体系化，使刑罚目的结构问题，特别是其中的一般预防目的在进一步发展的基础上，获得刑法信条学上的意义，从而对刑法理论和实践发挥整体性的导向作用。
　　第一节刑罚制度性设计之主导性目的及其例外
　　一般认为，刑法是国家运用刑罚来打击犯罪和保护人民的基本法律。犯罪和刑罚是刑法的两大基本范畴。从刑法实践来看，刑法的制定就是国家创制和设计各种刑罚制度并将其分配于所划定的具体犯罪类型的过程，刑法的适用与执行就是国家运用自己设计的相关刑罚制度施加于具体犯罪人的过程，而只有在刑法的制定、适用与执行过程中，随着社会的发展和文明的进步，国家才开始考虑犯罪人基本权利的保障问题，也就是说，犯罪人的自由和人权保障始终是在国家运用刑罚打击犯罪过程中才得以发展的。所以，在刑法的基本范畴之中，刑罚及其运用处于支配性地位，在一定程度上可以说，没有刑罚，就没有犯罪，也就没有刑法。概言之，刑罚是刑法的核心。
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