共同犯罪的理论与实践_陈志军著_9787565310355

　　《中国刑事法制建设丛书·刑法系列：共同犯罪的理论与实践》具有以下特点：
　　第一，《中国刑事法制建设丛书·刑法系列：共同犯罪的理论与实践》人选书目的内容全面覆盖我国现行刑法中各项重要制度和刑法学中若干重大理论问题。本丛书对刑法理论研究和司法实践中的热点问题予以充分关注，着力推荐针对刑法学中某一具体制度或理论进行系统深入研究的作品。近年来，我国刑法学者对德日刑法理论进行了更为细致的研究，引起了对犯罪论体系进行改造等诸多关于刑法基础理论问题的争鸣，这些争论有助于进一步深化刑法学研究的根基和深层次解决当前司法实践中遇到的重大疑难问题。因此，本丛书吸纳了一批介绍国外刑法理论，并能对我国司法实践作出积极回应的具有开创性的作品。
　　第二，《中国刑事法制建设丛书·刑法系列：共同犯罪的理论与实践》的出发点是在现行刑法典的基础上，深入研究刑法学的基本原理、刑法的基本制度和刑法解释方法，以期对刑法立法的完善起到积极作用，帮助广大司法工作者正确理解法律精神，在办案中准确解释法律。为此，本丛书选择了一批对我国现行刑法及其相关司法解释的制定背景、具体内容进行解读或者阐释的作品。希望这些成果能直接服务于刑事立法和司法工作，尤其是对公检法机关的司法工作人员规范执法、提高办案质量发挥指导作用。
　　第三，本书由最高人民检察院、公安部等长期从事刑事业务指导工作的专家担任总主编，选择了具有前瞻性、创新性、实用性和建设性的刑法领域的优秀研究成果收入本书。

　　第三，对没有聚众的一方是否一概不能计算在“众”之内，以聚众斗殴罪论处？笔者认为，应当区分几种情况具体分析：一是没有聚众一方只是被动地实施正当防卫行为的，则依正当防卫的有关规定处理，自然不能计算在“众”之内，以聚众斗殴罪论处。即使防卫过当，也不能以聚众斗殴罪的共犯论处，而只能以其他犯罪论处。二是没有聚众的一方的某一人或二人逞能，积极地接受对方多人的斗殴挑战，双方因而发生斗殴的。未聚众方积极参加斗殴的，也应计算在“众”之内，可以构成聚众斗殴罪。总之，聚众斗殴要求有首要分子，但不要求双方都有首要分子，另一方积极参加的，也有可能构成聚众斗殴罪。
　　（三）聚众犯罪的犯罪主体
　　1.犯罪主体的类型
　　聚众犯罪的参加者，可以分为首要分子、积极参加者、一般参加者三类。
　　（1）首要分子。根据《刑法》第97条的规定：“本法所称首要分子，是指在犯罪集团或者聚众犯罪中起组织、策划、指挥作用的犯罪分子。”聚众犯罪中的首要分子，是指聚众犯罪中的组织者、策划者、指挥者。组织者，是指在聚众犯罪中起发起、召集、串联他人作用的人；策划者，是指为聚众犯罪活动献计献策的人，或首先提出犯罪意图的人；指挥者，是指在犯罪中起带头作用、表率作用的人员或指挥其他人如何具体实施的人，通常在犯罪人之中具有一定威信、起坐镇作用。在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接实施聚众之目的行为，都应认定为首要分子。首要分子的人数既可以是一人，也可以是多人。对于聚众犯罪的首要分子，应对其组织、策划、指挥的全部犯罪进行处罚。
　　（2）积极参加者。积极参加者，是指在聚众犯罪中起主要作用或者在聚众犯罪中直接导致加重后果（如聚众斗殴中直接致死、致伤他人）者。积极参加，表明犯罪人参与犯罪时具有积极、主动的主观故意；在客观上表现在为参与聚众犯罪而积极地准备工具、制造条件或提供其他帮助，或者临时纠集在一起主动、积极地实行聚众之目的行为，其行为的积极性和主动性可体现在聚众犯罪过程中的每个阶段。对那些被动消极、被胁迫的参加者，不能以“积极参加者”论。在聚众及准备实行目的行为过程中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接实行聚众之目的行为，均应认定为积极参加者。
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