仲裁法_马德才　主编_9787561550687_厦门外图集团有限公司

　　《江西省法学教材系列：仲裁法》在编排体系上分为十章，涵盖了仲裁法的各个领域。各章采取传统兼创新的形式编写：各章前使用“引例”部分，通过简单的案例及其解答和说明吸引学生的注意力，引导学生进入本章主要知识点的学习。全书采用法学理论与司法实务相结合的模式，紧密结合司法考试的要求，较为全面、系统、准确地阐述了仲裁法的基本理论、基础知识、基本规则和有关司法实践，适合高等学校法学本科教学，也可作为法学专业研究生、国内和涉外法律工作者的参考书。该书的编辑出版，将会使我国仲裁法教科书的整体水平得以进一步提升，同时将为培养既具，有仲裁法基本理论素养，又具备一定司法实践操作能力的仲裁法学型人才提供有益的帮助。

　　（三）混合论
　　混合论的倡导者是法国学者索瑟一霍尔（Sauser-Hall）。他认为，仲裁起源于私人契约，仲裁员的人选和支配仲裁程序的规则的确定，主要取决于当事人之间的协议。但是，仲裁却不能超越所有的法律体系，实际上总是存在着一些能够确定仲裁协议的效力和裁决可执行性的法律。因此，仲裁契约和司法因素相互关联，不可分割。他提出，仲裁是一种混合性的特殊的司法制度，它来自于当事人之间的协议，同时又从民事法律中获取司法上的效力。①
　　可见，混合论认为仲裁具有混合性，即具有司法权的属性，又具有契约权的属性，是当事人的意志和仲裁地法的一种协调。这是因为：一方面，仲裁庭的权限取决于当事人之间的协议；另一方面，仲裁庭在裁决争议的过程中应遵守仲裁地国家的法律。
　　混合论的根据是：国家司法权和当事人的契约权并不是相互对立的，而是可以调和的。亦即当事人有权在法律规定的范围内订立契约，自然也有权在法律规定的范围内构建仲裁的形式和内容，反之，当事人依法约定的仲裁形式，必然会得到法律的支持。这种互动关系保证了仲裁能够符合当事人意愿的契约性特征或体现国家意志的司法权特征，也保证了仲裁的生命力。②
　　混合论较有吸引力，因为从一般的国际实践来看，的确如此：没有当事人的协议就没有仲裁，但仲裁过程一旦展开，法院尤其是仲裁地法院的干预也随之而来，有时还是必不可少的，比如，没有法院强制执行仲裁裁决，仲裁所涉及的主要争议很难说已彻底解决。但是，在理论上，混合论并没有解释清楚仲裁协议与国家对合同的规制以及和仲裁中的法院干预之间的关系，仲裁中的各种因素是否等量齐观也令人怀疑，毕竟没有仲裁协议就没有仲裁存在的基础。③（四）自治论自治论的提出者是法国学者拉伯林·戴维丝女士。她认为，仲裁制度是一种独创的制度，它摆脱了契约权和司法权的观念，因此是一种超国家的自治体系；不能把仲裁绝然分为司法的和契约的，仲裁也不是一种混合制度。“问题是，应当知道仲裁是否在这两种构成之外形成了一种自治体系。确定该体系的性质不应参照合同或司法体系，而应根据仲裁的目的以及不愿诉诸国家法院的当事人所作的保证或许诺对仲裁的法律权威进行论证。”④
　　可见，自治论的主要观点是：为求得仲裁应有的发展，同时对它施以必要的限制，人们应当认识到仲裁的性质既非司法性、契约性，亦非混合性，而是自治性的。仲裁是法律秩序的诸多机制之一，研究的重点应当放在其目的和作用上，仲裁法应以满足当事人的愿望为目标，其功能是发展商人法；尽管还应保留最低限度的公共政策为限制，完全的当事人意思自治是仲裁充分发展所必需的。①
　　从强调仲裁的目的和功用及当事人意思自治这个角度来说，自治论有合理的元素，反映了仲裁某个方面的发展趋势；而且，自治论者强调注重仲裁的实际功能而不是其结构的性质，重视仲裁能创造商业和社会机遇的作用，值得法律界和经济界关注。但是，自治论也有其不合理的地方。具体为：它的一些看法未免过于理想化和简单化。这些看法是把商事仲裁的发展归结于商人注重实效的实践结果，是商人们首先在法律之外发展了仲裁，而后才得到法律的承认；仲裁协议和裁决之所以有拘束力，既不是因为它们是契约，也不是因为执行仲裁协议和裁决是国家的特许，而是各国商人顺利处理商事关系所必须遵守的惯例。同时，离开社会和经济制度的背景就仲裁而论仲裁，方法论上存在疑问。实际上，自治论是要求仲裁非仲裁地化，使仲裁具有超国家的特性，这或许反映了商业界的愿望和某种非仲裁地化现象，但和当前的国际实践不符。法院介入仲裁过程，有时可能会对自由而宽松的仲裁环境造成一些威胁，有时却是必要的，如法院强制执行仲裁协议、代指定仲裁员、采取保全措施、指示合并审理等，缺少这些环节，仲裁程序有时无法有效进行。或者对当事人的权益保护不够。不断改进仲裁地法使其更适合仲裁的发展是必要的，但因此全面否定仲裁地法的作用总体上尚不可行。此外，按照自治论，仲裁和其他诉讼外争议解决方式也很难区分。②
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