本书从宪法领域切入探讨了法的渊源这一法学基本范畴。要走出目前宪法学讨论的僵局，就要回归到更为一般的法理论层面，但法理学界对于法的渊源概念的讨论同样纷乱复杂。为破解乱局，就要先厘定法源理论的视角、定位与任务，后澄清法的渊源的性质与类型。在法理论的层面上，法源理论是一种以法的适用为视角的宏观理论，旨在划定司法裁判活动之依据的适格来源的范围及相应的表现形式，以及确定这些不同表现形式的层级或适用顺序。相应地，法的渊源指的是法律适用过程中裁判依据的来源，在法律论证中发挥着权威理由的角色。它包括法的效力渊源（规范性权威）与认知渊源（非规范性权威）两种类型，后者要获得前者的认可并与之相结合才能发挥作用。由此可以对当代中国法的诸渊源的法源地位进行准确分析。在此基础上，就可以明确宪法渊源的含义及其与相关范畴的区分，并对中国宪法渊源出场的情形和类型进行分析。

引言：从宪法领域开始

法的渊源是迄今为止法学理论中最复杂的概念之一。一方面，在西方学界，举凡历史渊源、理论或思想渊源、本质渊源、效力渊源、文献渊源、学术渊源等，在历史上或当下都不乏主张者。以至于民国时期学者胡玉度曾指出，所谓法源者，原系法学上之一种纯属人为的术语，故其含义如何，可由吾人自定，而无必强以从同之必要。这种较为极端的立场虽不值得赞同，但毕竟说明了情况的复杂性。另一方面，我国学者在继受西方学说的过程中不仅继受了这种乱象，而且有些学者在解读这些含义的过程中添入了自己的理解，从而使得局面变得更为复杂。

我们可以从一个部门法学领域，即宪法领域入手开始讨论。应当说，中国宪法学近年来正向着专业化方向发展，这体现为宪法学对本领域的基本理论倾注了颇多心力。而宪法学基本理论的着力方向大体分为两个，一个是基本范畴，另一个是方法论。这体现为：一方面，宪法规范基本权利国家机构宪法解释宪法实施等范畴已成为构筑中国宪法学话语体系的重要支撑。另一方面，中国宪法学者的方法论意识也已觉醒，集中体现为近年来规范宪法学（宪法教义学）与政治宪法学的争论，乃至系统论宪法学的兴起。但在宪法学的这幅知识论图景中，有一个基本范畴却尚未引起宪法学者的足够重视，那就是宪法渊源。从2004年至今，中国宪法学界连续召开了十六届宪法学基本范畴与方法学术研讨会，但没有一次将宪法渊源列为主题。而根据中国知网的搜索结果，从1997年至今，在一般意义上专门来探讨宪法渊源的公开发表的学术论文仅有4篇。在各类教材和专著中，作者们也大都只是在简单定义这一范畴之后，重点列举了宪法渊源的各种类型。

一个范畴之所以不被人关注，除了制度和社会环境的影响外，理论上的原因不外乎有三个：要么是这个范畴根本不重要或学者没有意识到它的重要性，要么是这个范畴尽管重要但却不存在任何争议，要么是学者的讨论已陷入僵局而被暂时搁置。宪法渊源显然不属于前两种情形：它在绝大多数宪法学教材中都被置于宪法学基本概念或范畴的章节之中，本身就说明了它的重要性。此外，宪法学界对于宪法渊源的概念及其类型虽然存在主流见解，但正如后文所见，这一见解并非没有争议。尤其是，学者对各种具体的渊源类型究竟是否属于真正的宪法渊源，存在不尽相同，甚至截然对立的观点。在笔者看来，造成目前这种局面的原因或许更多在于第三种情形，也就是讨论僵局。而要走出这一僵局，或许要跳出单纯宪法学层面的讨论，回归到更为一般性的法理论（Rechthstheorie）或者说一般法学说（Allgemeine Rechtslehre）的层面上去。换言之，如果要破解宪法渊源之谜，就首先要弄清楚作为其上位概念的法的渊源（Rechtsquellen, sources of law,legal sources）意味着什么，以及法源理论究竟要做什么。唯有如此，才能真正明白这一范畴在宪法学中的位置与意义，也才能使得渊源的理解在整个法学体系中保持连贯性。为此，本书的基本安排是：首先交代中国学界关于宪法渊源/法的渊源的讨论现状（第一章），然后从法理论的层面澄清法源理论的视角与性质（第二章）以及双重任务（第三章），在此基础上依次确定法的渊源的性质（第四章）、类型（第五章）和法治意义（第六章）；然后返回宪法学层面，明确宪法渊源的含义及其出场的场合，进而分析诸种（据称的或候选的）宪法渊源的法源地位（第七章）。

雷磊中国政法大学钱端升讲座教授、博士生导师，德国奥格斯堡大学高级客座研究员。德国基尔大学、海德堡大学、瑞士弗里堡大学访问学者。主要研究方向为法哲学和法学方法论。迄今为止出版《法教义学的一般理论》等专著8部，译著20部，独著或主编教材7部，于《中国社会科学》《法学研究》《中国法学》等刊物发表论文160余篇。主持国家哲学社会科学重大项目、教育部哲学社会科学研究后期资助重大项目、北京市社会科学重大项目等多项。