大学问·清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践（还原了清代法律处理民事纠纷的复杂过程，带你从清代民法的运作看传统中国的_黄宗智著，大学问出品_9787559867353

本书为黄宗智教授法律社会史成名作。作者从巴县、宝坻、淡水-新竹等地诉讼档案出发，通过还原清代民法处理土地、债务、婚姻、继承等民事纠纷的复杂过程，全方位展现了清代法律与社会、历史间的复杂纠缠。全书从表达与实践的角度切入法律社会史研究，运用跨学科研究方法，吸收大量中外学者如瞿同祖、马克斯·韦伯、滋贺秀三等关于中国法律史研究的权威成果，并尝试与重要的学术观点展开对话，深化了我们对中国历史和现实的理解。

1.大学问·实践社会科学系列014号图书，丛书主编超级教授黄宗智法律社会史成名作。

2.从清代民法的运作看传统中国的基层治理。作者用说的是一回事,做的是一回事,但合起来又是另一回事来概括清代民法的表达与实践，书中用大量篇幅介绍清代纠纷处理中的第三领域，对我们认识传统中国的基层治理很有启发。

3.学术视野广阔。吸收大量中外学者如瞿同祖、马克斯·韦伯、布迪厄、卜德、滋贺秀三等关于中国法律史研究的权威成果，并尝试与重要的学术观点展开对话。

4.研究方法新颖。运用跨学科研究方法，融合法学、历史学、社会学等学科的研究方法，全方位展现了法律与社会、历史间的复杂纠缠。

5.资料扎实，案例丰富。从巴县、宝坻、淡水-新竹等地诉讼档案出发，对其进行深挖，展示了丰富的历史细节。

编辑推荐

实现中国式现代化需要我们向西方学习，更要向中国传统和现实经验学习。对于当下大部分中国读者，想要对中国传统和现实获得深层次了解，黄宗智先生的著作不容错过。而在黄宗智先生的大量著作中，《清代的法律、社会与文化：民法的表达与实践》一书占有非常特殊的地位。首先，该书是黄宗智先生继《华北的小农经济与社会变迁》（获美国历史学会费正清奖）、《长江三角洲的小农家庭与乡村发展》（获亚洲研究协会列文森奖）之后转入中国法律社会史这一新领域的成名作；其次，因为有《华北》《长江》对中国历史从明清到改革开放时期数百年的长时段了解，黄宗智先生在考察清代民法的运作中看出了很多前人（乃至今人）忽视的东西；再次，此书重点探讨的清代民法体系中的民间调解及其延伸出的第三领域实用道德主义等，与黄宗智先生后来提出的集权的简约治理等标志性概念之间有着紧密的联系。

重版代序

此书第一版(原版书名《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》,中国社会科学出版社1998年版)出来之后,我于1999年3月先后在北京大学、中国政法大学、中国社会科学院经济所和历史所、中国人民大学清史所、中山大学等单位介绍了我近十年来的研究,约有一半的内容是对此书的总结介绍。该报告的讲稿,因是特地为国内听众写的,可能比英文原作的序更贴近国内读者的话语环境。这次重版,谨以该稿的有关部分,稍加修改补充,作为代序。

我这本书,除了过去人们常用的资料,主要使用了地方诉讼档案,包括四川巴县(今属重庆)、顺天府宝坻县及我国台湾地区淡水分府和新竹县的档案。另外用了一些民国时期的诉讼档案,以资比较。再则是南满洲铁道株式会社（以下简称满铁）的调查资料,它有相当丰富的关于村庄亲邻调解的资料。

我从诉讼档案得出的一个主要结论是：法律制度的实际运作与清代政府的官方表述之间有很大的差距。本书称之为实践与表达之间的背离。

清政府的表达

先谈谈国家政权的表达。它本着儒家的统治思想对人民摆出的首先是一副仁者的面孔,譬如国家禁止违禁取利,抑制高利贷,把合法的利息禁止在月三厘,并且规定利息总额不允许超过所借的本额。又譬如,国家规定地主不允许以威力制缚人、私禁其佃农或对之用刑。这是国家保护弱者的儒家仁慈的一面。

同时,国家在人民面前也摆出法家严肃的另一面。君主总揽大权,人民没有独立于君权的权利。国法主要是一套犯禁惩罚的条规。违犯国家关于结婚程序、继承规则、土地买卖等的规定,是要用笞杖刑的。

国家这两副面孔合并起来,即所谓父母官。地方县令相对人民,既是严父也是慈母,人民好比年幼的孩子。这是国家在人民面前摆出的自我形象。

从意识形态来说,国家政权的统治手段是仁政。地方官员是儒家的仁者君子,他们以身作则,感化子民,使大家和睦相处,无争无讼。这是儒家的理想。

伴随这套统治思想的是一整套的官方话语,我这里只扼要举两个例子。县官既然是仁者君子,地方政治如果没能达到理想,一个可能是县官不仁,但更普通的是地方胥吏不好,鱼肉人民。这是清政府构造的现象和道理。《大清律例》对这个构造的现象有个专用名词衙蠹,它主要是指胥吏和衙役。清代官方认为,这种小人像蛀虫蛀坏书一样,蛀坏衙门的政治。

与衙蠹一词相似,清代官方话语中另有两个标准化了的名词：讼师和讼棍。在儒家的理想之中,仁人君子本着儒家精神不会与人有争,更不会涉讼上法庭。一个执行仁政的县官,他会感化子民,使他们也不会涉讼。这样,如果还是有人上法庭,应该归咎于一些不道德的小人：《大清律例》把这种唆使良民涉讼的人统称为讼棍和讼师。前者一般在衙门活动,不少是衙蠹之中的分子;后者在社会上活动,唆使好人涉讼,从中取利。这是清政府的另一建构。(这里需要稍加补充：讼师一词,原有它良性的一面,是指深通法律为人申冤的法律专家师,《大清律例》就有这样的解释。但是,在仁政底下无诉讼的强大意识形态之下,讼师后来变为只有恶性含义的法律用语。)

清代这套话语有它的内在逻辑。与执行仁政的父母官相对立的是衙蠹,君子的反面是小人,贤良的县官的反面是恶毒的衙蠹。同样地,懂得道德、知道让人的君子和良民的反面是不仁的讼师讼棍(又或是刁民)。这样,好人坏人成对并列,区别鲜明。地方政治决定于这种好坏鲜明的对立。这是清代官方的建构和话语之中的逻辑。

当然,清代官方话语不完全是道德说辞,它也有比较实际的一面。《大清律例》本身就是一个多层面的混合体。一般来讲,它的四百三十六条律比较道德化、理想化,而它在清末的将近两千条例则比较实际。举一个例子：第八十七条律规定(台湾学者黄静嘉对薛允升1905年的《读例存疑》做了仔细的编校,为各条律例加了顺序的编号。我这里用的是他的编号)：凡祖父母父母在,子孙别立户籍分异财产者,杖一百。表面看起来,清代法律是不允许父母在世的时候分家的。但大家知道,小农家庭比较普遍地在弟兄成婚之后就分家。《大清律例》有它实际的一面,它接着在例八十七第一条上写明：其父母许令分析者听。这样,律例在表明儒家理想状态的同时,也实际地容纳了社会习俗。

这里,我们可以区别道德化话语和实际性的话语,对清代法制的官方话语本身做出多层面、多元性的研究。再举一个例子：清代《牧令书》和《幕学举要》这类官箴书,也就是说县官和刑名幕友手册类的著作,一般都要做一些公式性的道德化说教：诸如仁政的理想,教诫人民不要涉讼,以及对胥吏衙蠹和讼师讼棍的怪罪。这些都是当时比较标准化了的话语。但在这个层面以外,这些手册性的书里还都有比较实际和具体的指示。这点我下文还会提到。

但是,总的来讲,关于民事诉讼,清代官方表达给我们呈现的是这样一幅图像：

(1)民事诉讼不多。首先是国家意识形态认为这种诉讼不应当有,即使有,也不过是细事,中央政府不大关心,由州县来自理。(2)再者,一般良民是不会涉讼的,如果涉讼,多半是受了不道德的讼师讼棍的唆使。(3)县官们处理民事诉讼案件的时候,一般是像父母亲处理孩子们的争执那样,采取的是调处的方法,用道德教诲子民,使他们明白道理,并不都依法律判案。这些表达,都与我上面讨论的仁政意识形态有关。

法律制度运作的实际

然而,诉讼案件档案显示的却是不同的图像：

第一,民事诉讼案件占了县衙门处理案件总数的大约三分之一。这是我从巴县、淡水-新竹和宝坻县档案得出的比例。到了20世纪30年代,民事案件的比例上升到大约一半。清代的诉讼案件占三分之一,这个比例也可以见证于刚才提到的县官和刑名幕友手册类的资料(详见本书第二、七两章)。用一句话说,清代官方话语所谓的细事案件,实际上是地方衙门处理事务之中极其重要和占相当比例的一部分。方大湜在他的《平平言》中说得很明白：户婚田土钱债偷窃等案,自衙门内视之,皆细故也。自百姓视之,则利害切己,故并不细。方更进一步说明,一州一县之中重案少,细故多。他又劝诫他的同僚们说：必待命盗重案,而始经心,一年能有几起耶?像方氏这样的话，就是我刚才提到的官方话语之中比较实际性的话语。

第二,诉讼当事人大多数是普通人民,上法庭多是为维护自己的合法利益而迫不得已。我从628件案件之中,鉴别了正好500名原告的身份背景,其中有189人是普通农民,20人是农村的雇农,51人是普通地主,另外82人是城镇的普通居民,25人是功名士子,33人是商人,剩下的是少数的大地主、大贷户、集体团伙,等等。他们不符合官方话语中形容的诉讼当事人。

第三,衙门处理纠纷的时候,要么让庭外的社区和亲族调解解决,要么就是法官听讼断案,依法律办事。但县官本身极少在庭上进行调解。我统计了628件案件中221件经过正式堂讯的案件,其中只有11件案件是由县官仲裁处理的,令双方都做出退让,其他的全是法官当场断案,明判是非。从案件档案来看,清代法庭很少像官方表达的那样,从事法庭调解。

我们稍加思考便可以理解,一个县令,是不会,也没有可能采取老解放区和改革以前那种马锡五办案方式去处理案件的,也就是说不会由法官循着群众路线深入调查,访问当事人的亲属邻居,然后做思想工作,说服纠纷双方息事宁人。他没有这样的意识,也没有如此的空闲。他们一般都是坐庭判案的。还有,县令们虽然在自己的写作之中,喜欢按照当时官方话语的习惯,把自己表达为一个仁人君子,凭道德感化开导子民,但他们实际上是一个庞大复杂的官僚机构的底层分子。为自己的官僚前途计,对他们来说,最安全妥当的办案方法是按律例规章行事。

汪辉祖在这一点上,说得最实际最透彻。他在《学治臆说》里清楚区分了法官堂讯的断和民间社区和亲邻的调解或调处。他是这样说的：盖听断以法,而调处以情，可归和睦者,则莫如亲友之调处。意思是：法官是凭法听断的。做调解的是亲邻,不是法官。他进一步解释说：法则泾渭不可不分,情则是非不妨稍借。他的意思是：要是能在庭外通过亲友和睦解决纠纷,大家不伤感情,那最好。但上了法庭,就只好秉公办事,依法断案,使是非分明。这样,败诉的一方多半会怀恨于心,双方长期互相敌视,所以不如由亲友调解那样可以和睦了结。因为认为知县要凭法听断,他告诫当县令的同僚,必定要熟读律例,叫他们每遇工余,留心一二条,不过数月,可得其要。惮而不为,是谓安于自怠,甘于作孽矣。

这里,我要对知县的听断,稍微做一点比较具体的说明。譬如,一个典卖了一块土地的农民,可能会在十几年之后向买主要求回赎土地。而买主,因为他已经长期掌握了这块地的使用权,对它的占有意识会是比较强烈的,他很可能拒绝让卖主回赎。要是闹到官府,而又坚持到堂讯,县官一般首先要检验原来的典契。如果上面写了绝卖永不回赎字样法律有明文规定者,是不可以回赎的。如果没有,法律同样明确规定,在三十年期限之内,一概允许回赎(例第九十五条之七)。诉讼案件之中,像这样的案件比较多。知县的判决都很明确,没有什么调解可言。

再则是,一个孀妇,如果平日和堂侄子们相处得不好,可能会想从另外的同宗侄子们中另选一个嗣子。但她的叔伯们肯定会有意见,因为他们认为他们的儿子才是法律上应继的嗣子。明清以来,这样的纠纷比较多。从乾隆四十年（1775）之后,法律明文规定,允许孀妇不选应继侄子,另选她比较喜欢的爱继侄子(例第七十八条之五)。这是因为国家法律考虑到她的赡养问题。像这样的案例,一般也没有什么调解可言。知县判案,都是非常明确的。

此外,债务纠纷之中,法律立场也很明确,欠债是要还的。在这个大原则下,知县听断,也没有什么调解可言。当然,他可能会考虑到欠债人的困难,允许延期或分期偿还。

最后,是婚姻纠纷。比较多的是一方违反婚约,因此闹上法庭。律例在这方面的规定,也相当明确。订立婚约过程之中,不允许一方歪曲事实,欺骗对方。一旦成立,不允许拖赖不依婚约完成婚事。

《大清律例》关于类似这些比较普遍的争执的规定,并不比《中华民国民法》简略。我们不要以为清代法律只是一个刑法,没有民事内容。它与民事有关的规定,总共有八十多条律、三百多条例。其中关于继承的规定就相当详细,有一千一百多字。中华民国成立之后,并没有立刻采用沈家本等根据1900年德国民法典所拟的新民法草案,而是援用了旧律例的民事部分(即经过修改,自称《大清现行刑律》的民事有效部分)。直到19291930年颁布了《中华民国民法》才停止。我用的221个知县听断案例主要是上述这些类型。

大家也许会问：628件案件之中如果有221件是经过正式堂讯结案的,那其他的案件是怎样结案的呢?不出所料,大部分是经过民间调解解决的。我这里又要做一些说明。清代社会,遇到纠纷第一步就是亲邻调解。调解不成,才会由一方的当事人告上法庭打官司。但是,进入官府,并不意味着亲邻调解就此停止。相反,他们会更积极地试图解决问题。同时,当事人因为事情搞得严重了,又或是以为庭判将会对自己不利,常会在这种情况下做出进一步的退让。这样,事情很可能就此解决。按照清代法律制度的程序,在这种情况下当事人应该向法庭正式具呈,恳请销案。618件案件之中,有114件案件有这样的记录。

此外,除了这114件案件和另外221件案件有明确判决,剩下的是没有明确结局记录的案件。其中有的有中止的理由记录,较多的是出去传讯的衙役回报找不到当事人,共36件案件。再剩下来的是没有明确记录中止理由的案件。数量最大的，是档案停止于知县批说决定受理而饬令发出传讯。这样的案件里面应该有相当一部分,是因为民间的进一步调解解决了纠纷。但即使解决,当事人也没有像法律程序要求的那样,到衙门正式具呈要求销案。因此,在记录之中便没有明确的结局。我们也许可以估计,在当事人呈状之后,通过进一步民间调解解决的案件,应该最起码占全数的三分之一。这是大家意料之中的现象。

我这里要强调的是,我们不要混淆法庭的行为和民间的调解。清代县官堂讯办案,一般都依法断案,是非分明。他们极少像官方一般的表达那样,以情来调解,使双方和睦解决纠纷。这是儒家的理想和官方话语的描述,不是实际运作之中的情况。

我们把清代法庭想象为以调停为主要处理民间纠纷方法的习惯,主要原因是受到清代官方表达的影响。此外,革命以来,法庭大规模地实行法官调解,把过去民间的调解纳入官方法律(和党政行政机关)系统之下,又宣传说法庭调解乃中国旧有的优良制度,致使我们把清代的法庭也想象为革命以来的法庭那样。档案所显示的事实,是清代县官绝少在庭上进行调解,而多像汪辉祖说的那样依法断案。

民间调解

民间的调解则和衙门法庭审判不同。满铁对华北三个村庄的调查资料中,有41件纠纷案件的详细资料(其中有18件案件后来演变为诉讼案件)。这些资料证明,民间的调解,正如汪辉祖说的那样,是以妥协而不是以法律为主的,它的目的不在于执行国法,而在于维持社会的和睦人情关系。

在表达层面上,民间调解在官方话语的影响之下,也谈到情理法三个因素,但它对这些词语的理解和使用,是与官方话语不同的。理指的主要是普通意义的道理,而不是儒家意识形态之中的天理;情指的主要是人际关系中的那种人情(如做个人情或送个人情),而不是儒家意识形态中那种仁者的同情心。

广义的清代法律制度在其运作之中,同时包含了国家官方的正式司法制度和民间的非正式纠纷处理制度。一个是以国法和审判为主的,一个是以妥协和调解为主的。另外,正式和非正式的制度相互影响,相互作用。知县对各个状词的批词,当事人一般都能看到,这样知县的批词会在正式堂讯之前影响到社区调解的进展。同时,在社区进行的调解,如果成功,正式制度进行中的诉讼便会中止。像这样由国家法庭和民间调解相互作用组成的空间,我称之为法律制度中的第三或中间领域。

对清代法律制度的理解

本书的中心论点是：清代的法律制度是由背离和矛盾的表达和实践组成的。官方的表达和法律制度的实际运作,既矛盾又统一(我这里讲的矛盾,当然不是完全对立的那种矛盾,而是既对立又统一,既背离又抱合的那种矛盾)。清代法律制度,一方面具有高度道德化的理想和话语,另一方面它在操作之中又比较实际,能够适应社会实际和民间习俗,这是此制度之所以能够长期延续的秘诀。我们既不能只凭它的表达和意识形态来理解它,也不能只凭它的实际行为来理解它,而应看到它在表达和实践双方面的互相依赖和互相矛盾。

清代法律制度的表达不仅决定了它的话语,也决定了它的许多行动。这里简单举两个例子。它的君主集权意识形态阻碍了法律制度向司法独立和公民权利的方向演变,法律制度始终可能受到行政权威的干预。另外,它对民事的表达(由州县自理的细事)阻碍了民事法律制度的充分细致化和标准化,妨碍了程序法的充分发展。因此,我们不应陷入行为主义的误区,忽视表达的重要性。

这里,我要简略地提一下我和日本学者滋贺秀三及其学生寺田浩明之间的争论。主要可以分为三项：第一是出于误解的。我在这本书出版之前,先发表了两篇实证性的论文,其中并没有提出我这本书的中心论点。但他们却以为我是行为主义者,无视表达的重要性；又以为我是计量主义者,认为行为的定量是历史的决定性因素。第二是在一个实证问题上的分歧。我从诉讼档案看到的现象是知县听讼,一般不做调解,堂讯一般当场断案,是非分明。而滋贺认为县官听讼,主要行动是调解。这一分歧其实没什么好讨论的,将来使用档案的人多了,这问题会自然解决。第三是我们在研究方法和历史观上的分歧,这才是真正的分歧。滋贺他们研究法制的方法,主要是德国传统的法理学,要求抓住一个法律传统的甚至整个社会和文化的核心原理。滋贺特别强调情、理、法的结合。而我的研究方法,首先要求区别不同层次的官方表达,再注意到官方表达和民间表达的不同。我认为不可以把两者的相同作为前提,两者背离之处有时正是关键问题之所在。更重要的是表达和实践的背离,官方所说常与所为不一致。我们不应把官方的表达等同于实践。滋贺对情理法原理的分析,我认为主要是对官方表达的分析,有它一定的价值,但不能等同于法律实践和整个法律制度。最后,我们研究社会史的人,讲究的是在一个结构/环境之中,不同当事人所做出的抉择。滋贺基本不理会这个问题,这是我们的另一个分歧。

我和滋贺在分析方法上的不同,可以用下面的例子来进一步说明。清代法律制度要求当事人在法官做出判决之后,具结说他心甘情愿接受并遵循法官的判断。滋贺认为这个制度正好证明了他对清代法理的分析,说明它是一个教谕性调停的制度。但档案资料显示的,是这种具结只不过是形式性的东西。知县一旦做出判决,当事人是没有选择余地的。负方非具结不可,不然是会受刑或被押不放的。所以,这种制度虽然在理念上与西方的判决不同,但绝不可看作是真正的调解制度。当时的知县,就像汪辉祖说的那样,把县官的听断和民间的亲邻调解,看作性质完全不同的两码事,也就是汪辉祖的所谓听断以法调处以情。一个是法庭所为,一个是亲邻所为。滋贺没有区分法官的听断和民间的调处,这是不符合当时实际的。而他之所以有这样的看法,是他把理念等同于实际操作。区别表达与实践,这是我的中心论点,也是我和他的基本不同(滋贺和我的论争可以见于日文学刊《中國社會と文化》的小特集,13号,1998年)。

正如上面提到的,我这本书区分了《大清律例》和知县及其幕友手册中道德化的和比较实践的说辞，再则是官方话语和民间话语的不同。譬如,官方的天理人情国法与民间调解中的情理的不同;更重要的是表达与实践之间的不同,如清代细事调处衙蠹讼师讼棍等的表达和衙门实践的不同;另外是官方正式审判制度和民间调解制度的不同;最后是清代法律制度中的结构和抉择。本书从这个角度区分法律制度的结构和当事人的种种行为和策略,并区分了两种法律制度运行的模型：一个是商品化程度较高的19世纪下半期的淡水-新竹,一个是属于比较纯粹的小农社会的18至19世纪上半期的巴县和19世纪的宝坻县。

最后是与过去影响较大的马克斯·韦伯理论的对话。韦伯在他构造抽象类型的那部分写作中,企图把中国作为西方的他者,把西方近代等同于理性的形式主义法制,把中国等同于非理性的实体性的卡迪法。他这个二元对立构造是不符历史实际的。其实,韦伯本人在讨论中国的历史实际时,便已初步考虑到其抽象类型构造的不足。本书从他自己提出的实体理性尝试性命题出发,加以新的解释和延伸,说明中国的法律制度乃是一个由矛盾的表达和实践共同组成的,是一个包含既背离而又抱合的因素的统一体。它的正式制度和非正式制度,以及它的君主集权世袭主义(patrimonialism)意识形态和它的官僚制(bureaucracy)实践,如它的道德化表达和实际性运用一样,是一个制度的两个方面。两者的既对立而又统一,是清代法律制度的根本性质。

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