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像法律人那样思考:法律推理新论(增订版)
本书主要通过法律推理的诸多方面来讨论“是否有法律推理这回事”,或者说“法律人思维究竟是什么”这一问题。本书的主要观点是: 其一,法律人思维(法律推理)的特独性。法律人思维的独特性不来自于独特的法律职业、不是因为优秀法律人通常所具备的那些优点(沟通技术,设身处地为当事人着想,思维更加严谨、细致等),也不是因为法律领域存在着独特的推理形式,而是在于它是一种基于权威的推理。这体现在,法律推理所得出的决定,往往可能不是通盘考量之后那个对于当下案件来说最佳的决定。基于权威的推理在日常生活中也存在,但由于它在法律领域大量存在(比其他领域加起来还要多),所以可以合理地主张有法律推理这回事。其二,法官并不以个案正义为唯一目标,基于权威的推理恰恰意味着即使当法官不赞成权威所作的指令,他也有义务去服从。权威的存在恰恰意味着,假如没有权威的指令法官可能会去做不一样的事。所以,法官很多时候有义务去做他并不赞成的事(得出在他看来是错误的结论)。肖尔这里所说的权威,主要是指成文法规则和先例。因为裁判涉及的问题不仅是要决定什么是正确的,而且更重要的是涉及谁有权作出那个决定。尊重权威(适用规则、遵循先例,即使法官认为在个案中它们会产生错误的结论)其实就意味着尊重立法和上级法院、先前法院的决定。所以裁判不仅是只关于个案正义的活动,它还要关照“更大的范畴”。当然,这并不意味着在一切时候都一定要服从错误的决定,当出现“异乎寻常”、“极端的错误”时,法院也有偏离规则和先例去追求实质正义的做法,但此时需要“特别证立”。其三,法律思维和法律推理的独特性最终反映的是法律本身的独特性。法律最大的特点在于其“形式性”和“一般性”。法律的文义,法律说出来的东西本身就很重要,法律文义不是通过它背后之正当化依据的透明玻璃窗,它就是法律本身。法律在一般化的过程中往往会省略掉个别的细节,这就造成有时它的适用会产生与目的不符的情况。但法律的文义(文本)并不仅仅是其背后目的的手段,有时即使它与目的不符,也要胜出。这并不一定是法律的优点,但这就是法律的独特之处。
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