春风桃李，勇作善成
我的博士李勇的博士毕业论文即将以《互殴与防卫——优越利益原理下实体与程序规则重构》为名付梓出版，应他之邀，为他的新书作序。于我而言，这当然是件令人非常高兴的事。
这两天互联网里都在讨论“高铁掌掴事件”。2023年5月2日，高铁C6276车厢内，旅客王某某坐于杨某某前排位置，高铁行驶过程中，王某某站起转身制止后排儿童吵闹，继而与杨某某发生争吵，当王某某再次辱骂杨某某时，杨某某用右手手背挥打王某某面部一次，王某某还击打杨某某面部一次，在列车工作人员和旅客劝阻后，王某某再次用手掌击打杨某某面部。这起事件虽然被公安部门认定为互殴，并依法作出行政处罚，但是，此事件也引起了公众的热议，被打女子还手是互殴还是正当防卫？事实上，这已不是殴打或者斗殴事件第一次引起是否为正当防卫问题的社会关注了。早在十多年前，“常熟菜刀队案”以及随后的“昆山反杀案”“福建赵宇案” “唐雪正当防卫案”“武汉摸狗案”等一系列涉及正当防卫的案件，都引发了社会的广泛关注，这些案件的处理过程也充满“曲折”，每一个案件都是一个正当防卫的法理故事。正当防卫作为阻却违法事由，是刑法体系中最为重要的实质出罪事由，很长一段时间以来，我国刑法中的正当防卫条款沦为“沉睡条款”“僵尸条款”，其中很重要的一个原因是互殴。从实践判例和实证数据看，正当防卫的案件一旦涉及互殴，认定为防卫的概率就很低。近年来，先后出现了一系列案件，理论界和实践界均在反思正当防卫认定的障碍，但是真正对互殴这个认定正当防卫的重大障碍进行专门研究的并不多。李勇博士独具慧眼，以其长期从事司法实务的敏锐触觉，及时把握“互殴与防卫”这一对范畴，并以“优越利益原理下互殴与防卫关系实体及程序重构”为题撰写自己的博士论文。对于这样的选题，我是非常认可的。因为，从某种程度上来说，解决了互殴与防卫的关系问题，就是解决了正当防卫的大部分问题。因此，互殴与防卫的关系问题具有重要的理论意义和实践价值。
现在，李勇博士将自己的博士论文名字稍作调整，以此突出互殴与防卫话题的热度，对此，我也是赞同的。本书除了导论、结论外，共分五章，这五章依次从分析互殴与防卫的司法乱象入手，再从实体法与程序法的双重视角对互殴与防卫进行反思，在此基础上，结合刑法优越利益原理，从实体法和程序法角度对互殴与防卫进行了重构，最后则是对优越利益原理下的防卫限度进行了合理界定。全书逻辑清晰，层层推进，论证有力，采取了理论与实践相结合、实体与程序交叉的研究方法，对刑法教义学理论信手拈来，对刑事司法实践熟稔于心，几十个案例贯穿始终，使读者诸君能够形象生动地理解互殴与防卫，极具特色。
李勇博士以其深厚的学术功底和对实务的精准把握，对互殴与防卫问题的研究提出了诸多创新之说。他立足于功利主义哲学，以实质刑法观、结果无价值论为基本立场，提出以“质”“量”统一优越利益原理作为立论基础。同时，将互殴分为纯正的与不纯正的（亦即真正的与不真正的），并构建了互殴与防卫实体及程序认定规则体系。实体方面，先以有无约架为标准从形式上区分纯正的互殴与不纯正的互殴，再根据优越利益原理进行类型化实质判断。程序认定规则体系，重置互殴与防卫的证明对象、证明责任、证明标准和证明方法。这些创新之见，进一步深化了理论上对正当防卫成立条件的理解，推动了实践中对互殴与防卫的准确界分。李勇的博士论文写作，语言流畅，思维开阔，始终站在中国刑法理论前沿，对中国刑事司法实践充满关照，从而使其博士论文充满学术的张力和实践的生命力，是难得的上乘之作。
李勇之所以能写出穿行于理论与实践之中的高质量博士论文，这得益于他长期从事的检察工作，也和他笔耕不辍直接相关。李勇博士是全国检察业务专家，现任江苏省南京市人民检察院法律政策研究室主任，历任南京市建邺区人民检察院公诉科科长、党组成员、副检察长，他还有很多其他闪光的头衔，在此不一一赘述。李勇长期在检察一线办案，心系国家法治建设，身体力行推动刑事法治实践；对中国刑事司法实践了解深刻，对于刑法理论存在的问题也洞若观火。作为一名新时代的检察官，李勇博士观察到中国刑事法治实践的成功经验和不足之处后，没有停留在现象本身，而是一直保持学习的状态，以理论指导实践，以实践更新理论，勇敢探索，静心思考，孜孜不倦，持续写作，终至硕果累累。目前，李勇博士已出版著作7部，发表论文200余篇，其中CSSCI期刊论文7篇，有的论文入选高被引论文TOP10，学术成果获省部级奖10余项，智库成果10余项，多次参与最高检司法解释、规范性文件起草，办理全国首例侵害英雄烈士名誉荣誉案、“瘦肉精”系列案等全国重大影响案件，数十次为最高人民检察院、国家检察官学院及其各省分院等全国各地检察机关培训班授课，在理论界与实务界产生了重大影响。作为他的导师，看到他取得如此多的骄人成绩，我感到非常欣慰。
人生之路要开拓创新，更要行稳致远，每一步都是不容易的。但是，李勇有勇气，他敢于迈出与别人不一样的步子，去开拓属于自己的路。李勇为人谦和，性格温润，工作踏实，责任心强，不骄不躁，自由安定。但是，讨论学术问题时的李勇又总能直击要害，让听者疑惑顿释。对于工作和生活中的挫折，李勇总是充满勇气地去克服，永不懈怠地去前行。当下中国的法治实践如火如荼，但是改革路上的行进并非坦途。晚近十年以来，司法改革一直以各种方式在推进，国家法治建设也取得了诸多重大成就，与此同时也产生了很多问题亟待研究。但是，纯粹的理论工作者，对实务问题的把握总有些隔靴搔痒；纯粹的实务工作者，对理论的运用总不能够得心应手，幸运的是，李勇能够打通理论和实务之间的任督二脉，这种能力的具备与他长年的努力密不可分，他善于利用一切工作之外的闲暇时间，几乎从未有过休息。他热爱自己所从事的检察事业，同时又能学思践悟，对司法实践中的问题进行学术归纳，上升到理论高度，得出属于他个人的创见，形成了独具特色的检察理论研究成果。他写文章逻辑性强，分析问题针对性强，文章简洁干练，一般没有什么“既……又……”之类的话。朱熹《朱子全书·道统一·周子书》有云：“不顾旁人是非，不计自己得失，勇往直前，说出人不敢说的道理。”这句话用在李勇身上再合适不过了。
李勇还打造了一个检察领域颇负盛名的学术公号“悄悄法律人”，该公号不仅入选中央政法委“四个一百”优秀微信公众号，而且位居全国检察自媒体二十强，为传播公平正义之法治理念，推动中国法治实践作出了很大的贡献。长期做学术型的微信公众号，也全方位地锻造了李勇的学术能力，它不仅使李勇养成了更加敏锐的学术嗅觉，也形成了更加强烈的问题意识，并极大地提升了解决问题的理论能力，真可谓功不唐捐。
2006年李勇硕士毕业考入检察系统，那时他就立志献身于检察事业，并葆有自己从事检察理论研究的兴趣；2022年他博士毕业，同年又去了南京市人民检察院，可谓事业学业双丰收。可以说，十余年前他对检察事业和理论研究播下的善的种子，而今终于生根发芽结出了果实，真可谓，春风桃李一杯酒，江湖夜雨十年灯。在司法实践的富矿里，在理论研究的领地里，李勇开拓创新，勇作善成，种下了小小的种子，开出了大大的花。而这一切，皆因对检察理论研究的志趣使然。
人生在世，智勇不能失衡。有大智慧也有大勇气者，意味着意志可以承受灵魂之重，这样的人，最终也一定是大成就者。未来的日子里，预祝李勇前路顺畅，收获满满。
是为序。
刘艳红
2023年5月28日

自　序
这本书是在我的博士学位论文基础上修改而成的，原题目是《优越利益原理下互殴与防卫关系实体及程序重构》。一般而言，博士学位论文偏重理论性，我在撰写博士学位论文时同样也偏重理论性，但我在写作过程中兼顾了实践性，25个案例（为避免对原判决及其当事人造成困扰，删除了判决书文号）贯穿其中，毕竟实践性是刑法学的品格，在修改成书过程中，进一步强化了实践性和实用性。
如果问刑法学中的哪一个问题能激起普通民众的关注热情，那无疑是正当防卫。或许是因为它关乎人性的本能，即对邪恶的反抗精神，或许是它最能体现人性之中朴素的正义感。德国学者贝尔纳（Berner）于1848年提出的那句名言“法没有必要向不法让步”(Das recht braucht dem unrecht nicht zu weichen，应该译为“正没有必要向不正让步”，详见书中阐述），如此精彩地描述了这种朴素正义观，以至于被人们所耳熟能详。
所以，“常熟菜刀队案”“于欢正当防卫案”“昆山反杀案”“福建赵宇案”“唐雪正当防卫案”“武汉摸狗案”等一系列涉及正当防卫的案件，都引发了社会的广泛关注。很多案件的处理过程很“曲折”，有些案件最初的处理背离社会公众的朴素正义感，但最终回归正义。还有些没有被社会公众关注的涉及正当防卫的案件，处理过程也非常曲折。
对于从事刑事司法实务的人来说，办理这类涉及正当防卫的案件如同“走钢丝”，难点在于与互殴的区别。就司法实践而言，解决了互殴与防卫的关系问题，就解决了正当防卫的大部分问题。案件一旦涉及互殴，成立正当防卫的机会就变得渺茫了。用互殴否定正当防卫似乎是容易的，但用正当防卫去否定互殴是困难的。我国刑法中并没有“互殴”这个概念和术语，理论上广为流传的互殴的具体内涵为何？它与防卫的关系如何厘清、与防卫的界限如何划定？这些问题没有得到很好的解决。“互殴”是一个生活色彩有余、规范属性不足的术语。
对于从事刑事司法实务的人来说，办理这类涉及正当防卫的案件如同在“刀尖上跳舞”，难点在于证据、证明问题。刑法适用过程是事实与规范对应的过程，但事实来自证据和证明。在互殴与防卫交叉的案件中，“正当防卫成立与否，关键在证据”是司法实践的基本共识。“昆山反杀案”之所以在公安机关立案后不久被以正当防卫为由撤销，其重要原因是有完整的监控视频证据，清晰地反映出事件全过程。与之形成鲜明对比的是“福建赵宇案”和“涞源反杀案”，这两起案件就没有那么“一帆风顺”。“福建赵宇案”从认定防卫过当而相对不起诉，到撤销相对不起诉，再到最终认定正当防卫而绝对不起诉。“涞源反杀案”从涉嫌故意杀人罪先后被刑事拘留和逮捕，到检察机关两次以事实不清、证据不足为由退回补充侦查，再到最后不起诉。这两起案件所经历的反复和波折，主要原因在于难以解决证据和证明问题。实践中，大量发生在封闭场所的“一对一”涉及正当防卫的案件，没有监控视频和在场证人，此时，证据和证明就成为核心问题了。
对于从事刑事法研究的人来说，研究互殴与防卫问题，充满挑战。因为这不仅涉及实体《刑法》的问题，还涉及程序《刑事诉讼法》的证据证明问题；这不仅涉及基础理论问题，还涉及实践方法问题。我一直坚持走“理论与实践相结合、实体与程序相结合的第三条道路”。在这条道路上，我写过《结果无价值论的实践性展开》（法律出版社2020年第2版）、《刑事证据审查三步法则》（法律出版社2022年第2版）。这两本书虽然都采取了“理论与实践相结合”的方法，但是毕竟分别属于实体法和程序法的著作，没有在同一个问题上实现实体与程序的深度融合。在这条道路上，我也写过《认罪认罚与企业合规》（法律出版社2022年版），这本书已经有实体与程序交叉的端倪，因为认罪认罚也好，企业合规也罢，既是实体法问题，又是程序法问题，但总体上程序法因素更多。在这条道路上，我也写过《走出机械司法的怪圈》（北京大学出版社即将出版），这本书确实有实体法内容也有程序法内容，但总体上是带有随笔性质的“悠闲之作”。直到这本书，才是真正意义上的实体与程序的深度融合，这样的书在我国是相对少见的。我对这本书倾注了很多心血，希望不辜负读者一直以来的厚爱，但因水平和驾驭能力有限，错谬难免，恳请读者多多批评指正。
2022年9月21日
初写于金陵

摘　要
我国《刑法》中的正当防卫条款曾一度沦为“沉睡条款”“僵尸条款”。近年来，先后出现了社会各界广泛关注的系列案件，理论界和实务界呼吁“激活”正当防卫条款。司法实践消极适用正当防卫条款的原因，除对正当防卫的理论基础、防卫条件等认识不到位外，更为重要的是把大量的正当防卫认定为互殴。可以说，互殴是正当防卫条款“僵尸化”的重要原因。互殴虽然已经成为我国《刑法》中约定俗成的概念，但是这一概念并没有得到深入研究，缺乏规范质量，沦为一个笼统的描述事实的术语。传统理论从“伤害故意”“斗殴意图”“报复动机”等主观要素角度界定互殴，强调动机和意图的“纯洁性”，并形成一个广为流传的信条——“互殴与防卫是互斥关系”。这种“意图中心论”的观点和过于粗放的信条，在司法实践中产生了巨大的负面效应，即案件一旦涉及互殴，认定正当防卫的概率极低，互殴认定呈泛化之势。
互殴的规范内涵及其限缩路径应当以优越利益原理为基础，立足于功利主义哲学，以结果无价值论为基本立场，以“质”“量”统一优越利益原理，重构互殴的概念及其与防卫的关系。法益衡量是具体的而非抽象的，既包括质的衡量也包括量的衡量。任何事物都是质和量的统一体，度是保持某物成为特定之物的界限，量的变化超过了度，就引起质变从而成为另一种特定之物。正当防卫阻却违法的实质根据在于，防卫行为在“质”上属于“正”“善”的行为，不法侵害在“质”上属于“不正”“恶”的行为，“正不能向不正让步”，防卫行为在“质”上处于优越地位。不属于正当防卫的互殴行为，在“质”上不存在值得保护的优越利益，双方行为都属于“不正”。互殴可以类型化为纯正的互殴（真正的互殴）与不纯正的互殴（不真正的互殴），纯正的互殴（真正的互殴）是指双方参与人事先约定相互殴打（约架），不存在优越利益而排斥正当防卫成立的行为；不纯正的互殴（不真正的互殴）是指双方参与人在非事先约定的情况下发生的相互殴打，优越利益存否待定，不完全排斥正当防卫的行为，需要结合个案具体分析判断是否存在值得保护的优越利益。在此基础上，再对纯正的互殴（真正的互殴）和不纯正的互殴（不真正的互殴）进一步类型化。防卫限度也离不开优越利益原理，防卫者的优越利益在动态发展过程中超过“量”的界限，其利益优越地位就“质变”为新的不法侵害，即防卫过当。以“质”“量”统一优越利益原理为基础，构建互殴与防卫从形式到实质的类型化实体认定规则体系。
基于优越利益原理重构的纯正的互殴（真正的互殴）与不纯正的互殴（不真正的互殴），促使证明对象发生重大变化，将互殴作为独立的证明对象，并根据实体上互殴概念的新界定，将互殴这一证明对象前置化和客观化。互殴事实的完整构造是“起因+经过+结果”三位一体的，证明对象的前置化就是将重视经过、结果阶段前置到重视起因阶段。从传统“意图中心论”支配下的证明主观意图这一内部事实转变为证明互殴行为这一外部事实，实现了证明对象的客观化。防卫限度的证明对象除了防卫事实外，还包括“度”的事实，具体包括行为必要性事实与结果相当性事实（二者是阶层递进关系）。证明责任的分配是一个利益平衡的问题，在互殴与防卫领域，该问题更为突出。根据优越利益原理，在涉及互殴的案件中，控方要证明被告人的行为属于纯正的互殴（真正的互殴），不成立正当防卫，就必须对互殴的完整构造即“起因+经过+结果”进行证明，这属于实体犯罪构成要件的事实，控方承担相应证明责任。在不纯正的互殴（不真正的互殴）中，控方需承担证明被告有罪的责任，包括在被告提出正当防卫辩解时，证明不存在正当防卫之事实。至于被告方提出正当防卫的辩解和主张、提供线索和证据，这并不是履行证明责任，而是一种辩护权的行使。我国的正当防卫证明标准可以采用由美国宪法第四修正案的“相当理由”（probable cause）发展而来的“合理怀疑”(reasonable suspicion)标准。关于证明方法，应当整合“原子主义”和“整体主义”，采取综合分析（综合认证）的方法，并结合印证证明。

目　录
导论
　　　　一、背景及意义
　　　　二、研究现状
　　　　三、研究方法
　　　　四、基本观点及主要内容
第一章　互殴与防卫的司法乱象
　　第一节　互殴与防卫认定的混乱现状及类型
　　　　一、互殴认定泛化的现状
　　　　二、互殴认定泛化的主要类型
　　第二节　互殴与防卫认定混乱的实体性原因
　　　　一、互殴作为刑法学“编外概念”理性不足
　　　　二、仅对互殴进行形式化理解
　　　　三、以行为人主观意图为核心理解互殴
　　　　四、过于关注道德伦理因素
　　　　五、为了“维稳”而“各打五十大板”
　　第三节　互殴与防卫认定混乱的程序性原因
　　　　一、证明对象的偏差
　　　　二、证明责任的随意倒置
　　　　三、证明标准的运用误区
第二章　互殴与防卫的实体与程序之反思
　　第一节　传统互殴内涵及其与防卫关系之实体检讨
　　　　一、花样翻新的“意图中心论”
　　　　二、“意图中心论”之批判
　　　　三、穿透“意图中心论”的面纱
　　第二节　传统互殴与防卫关系之程序检讨
　　　　一、对证明对象的检讨
　　　　二、对证明责任的检讨
　　　　三、对证明标准的检讨
第三章　优越利益原理下互殴与防卫实体重构
　　第一节　个人保全说、法确证说及二元论之批判
　　　　一、个人保全说之批判
　　　　二、法确证说之批判
　　　　三、个人保全说与法确证说折中的二元论之批判
　　第二节　“质”“量”统一优越利益原理之提倡
　　　　一、优越利益原理的不同表述及其评价
　　　　二、“质”“量”统一优越利益原理的基本构造
　　　　三、“质”“量”统一优越利益原理的进一步证成
　　第三节　“质”“量”统一优越利益原理对批判者的回应
　　　　一、法益如何衡量
　　　　二、法益衡量与利益衡量的关系
　　　　三、“唯结果论”不是优越利益原理的必然产物
　　第四节　优越利益原理视野下互殴与防卫实体性重构
　　　　一、互殴概念的实质限缩路径
　　　　二、纯正的互殴（真正的互殴）与不纯正的互殴（不真正的互殴）概念之提出
　　　　三、纯正的互殴（真正的互殴）与不纯正的互殴（不真正的互殴）的证成
　　第五节　优越利益原理视野下互殴与防卫实体认定规则
　　　　一、互殴与防卫从形式到实质的理性认定规则
　　　　二、纯正的互殴（真正的互殴）的实体认定规则
　　　　三、不纯正的互殴（不真正的互殴）的实体认定规则
第四章　优越利益原理下互殴与防卫程序重置
　　第一节　互殴与防卫证明对象的重置
　　　　一、防卫事实作为证明对象的独立性
　　　　二、互殴事实作为证明对象的独立化、前置化、客观化
　　　　三、优越利益原理下互殴与防卫的证明对象规则
　　第二节　互殴与防卫证明责任的分配
　　　　一、被告方不承担证明责任
　　　　二、优越利益原理下互殴与防卫的证明责任规则
　　第三节　互殴与防卫证明标准的厘定
　　　　一、“确实、充分”标准在正当防卫中的误解和纠偏
　　　　二、“优势证明”标准的误解与纠偏
　　　　三、互殴与防卫之证明标准的厘定
　　第四节　互殴与防卫证明方法的正名
　　　　一、综合分析（认证）
　　　　二、印证方法在正当防卫中的运用
第五章　优越利益原理下的防卫限度
　　第一节　基于“质”“量”统一优越利益原理的双阶层模式之提出
　　　　一、基本相适应说、适当说之弊端
　　　　二、必需说之批判
　　　　三、双阶层认定模式之提出
　　第二节　不纯正的互殴中防卫限度之双阶层认定规则
　　　　一、实体判断规则
　　　　二、程序判断规则
　　第三节　特殊防卫的限度问题
　　　　一、特殊防卫的限度之实体规则
　　　　二、特殊防卫的限度之程序规则
结　论
参考文献
案例索引
附录　正当防卫司法解释、规范性文件及指导性案例、典型案例
　　最高人民检察院、公安部关于依法妥善办理轻伤害案件的指导意见（2022年12月22日）
　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法适用正当防卫制度的指导意见（2020年8月28日）
　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法办理家庭暴力犯罪案件的意见（节选）（2015年3月2日）
　　最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法惩治妨害公共交通工具安全驾驶违法犯罪行为的指导意见（节选）（2019年1月8日）
　　最高人民法院关于发布第18批指导性案例的通知（2018年6月20日）
　　最高人民法院关于发布第26批指导性案例的通知（2020年12月31日）
　　最高人民检察院第十二批指导性案例（2018年12月19日）
　　最高人民法院发布7起涉正当防卫典型案例
　　最高人民检察院发布6起正当防卫不捕不诉典型案例（2020年11月27日）
后　记