网络犯罪及其刑事追诉研究_叶强, 李雪健主编_9787515412276

本书以网络犯罪为研究对象, 以网络犯罪所涉及刑法规范的理解与适用为研究内容, 以理论及实践中关涉网络犯罪所出现的难点、疑点、重点为研究重点, 以宏观分析(总论) --中观分析 (分论) --微观分析 (罪名) 为逻辑框架, 试图对网络犯罪展开全面且细致的认识与研究。

序　言

“网络社会”是我们感知与描述现代社会的重要词语。当前,私人计算机、互联网、智能手机等相关技术与设备已经遍入“寻常百姓家”,成为现代人们生活不可分离的一部分。信息网络技术以梦幻的方式不断融入、改变和定义着我们所处的时代。无论你是否切身参与,也无论你是否真实感知,现实空间与网络空间高度融合,“双层社会”悄然降临已然成为不争的事实。

然而,信息网络在为人们日常生活提供便利的同时,亦为犯罪行为的滋生提供了新的“土壤”。在“双层社会”下,现实世界各种利益关系的网络化使得网络成为承载利益的场域。正如西方法谚所言,“有利益的地方就有犯罪者(Ubi commodum,ibi auctor)”。在利益的诱惑与催化下,网络逐渐异化为犯罪团体追逐非法利益的犯罪工具。在人们的刻板印象中,网络犯罪似乎仅同掌握高精尖计算机技术且旨在“炫技”的黑客有关。然而,随着计算机信息技术的升级与操作门槛的降低,网络犯罪早已摆脱了专业化要求而逐渐平民化。近年来,网络失范行为的类型与数量明显增多,过去一些不被认为是犯罪的行为,其社会危害性在网络的加持下亦产生了指数增长。

与此同时,网络犯罪危害极大,为国家、社会以及个人所来的损害不容小觑。根据意大利信息安全协会的研究报告,2021年全球网络犯罪造成的相关损失超过6万亿美元。[ 参见人民网:《打击网络犯罪呼唤全球协作》,载百家号2022年7月16日,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1738467664435123485&wfr=spider&for=pc.]而网络安全风险投资公司Cybersecurity Ventures 2022年网络犯罪报告则预测,未来五年全球因网络犯罪造成的损失的总额将以每年15%的速度增长,到2025年将达到10.5万亿美元。这个数字不仅高于全球各国因自然灾害而遭受的损失总额,还远超海洛因、冰毒等主流毒品的全球贸易总和。[ 参见塞讯验证:《十年内勒索软件损害预计增加130倍》,载百家号2022年10月21日,https://baijiahao.baidu.com/s?id=1747277577818308292&wfr=spider&for=pc.]

面对日益猖獗的网络犯罪,刑法亟需作出积极回应,但信息网络的快速发展却为刑法理论带来解释论的难题。不同于传统犯罪的构成明确与认知清晰,现代网络犯罪在构成上愈发复杂,认知难度愈发增大。代码与现实的交互使得刑法评价的对象飘忽不定,指令的自动化使得计算机甚至拥有“被骗”的可能。信息网络的匿名性持续冲击着既有共同犯罪理论的逻辑体系,网络黑灰产的崛起不断质疑着既有刑法罪名体系的涵摄能力。凡此种种,不一而足。作为社会治理的重要手段,刑法应当如何适应信息网络发展变化进而实现其治理能力现代化已然成为当前刑法学界所需要讨论的重要命题。

职此之故,南京师范大学刑法与刑事政策研究中心携手江苏省邳州市人民检察院开展“网络犯罪及其刑事追诉研究”(项目号:S11370A41903)横向课题,组织在校师生与实务人才,共同针对网络犯罪展开全面、系统、细致的研究。与此同时,本课题既为研究中心师生指明研究方向、搭建研究平台,又为研究中心师生同司法机关的交流创造机会、提供渠道,以期最终实现研究中心“教研结合、教学相长”的研究目标与“推动学生全面发展”的教育目标。

在内容上,本书第一章讨论网络犯罪与网络刑法的基本范畴问题,分析了网络犯罪的社会背景、语义演变与类型划分,并指出网络刑法概念产生的必要性与既有网络犯罪的规范体系。

第二章讨论网络犯罪的实行行为及其停止形态,研究了网络犯罪实行行为的特征、焦点及其认定标准,并围绕既遂与未遂两种停止形态展开了讨论。

第三章讨论罪数问题,涉及罪的个数、想象竞合、法条竞合、牵连犯与连续犯等范畴在网络犯罪领域的具体应用,旨在丰富网络犯罪罪数以及新型网络犯罪与传统犯罪网络化适用边界等的思考。

第四章讨论网络犯罪的共同犯罪问题,旨在明晰我国共同犯罪立法模式,并分析如何识别可罚的参与行为,主张淡化正犯和共犯的区分、摒弃共犯对正犯的从属、承认秘密参加网络犯罪、破解对向参与犯罪问题,简单探究不作为的参加行为。

第五章讨论危害国家法益的网络犯罪,指出对于内容型的网络煽动型犯罪,要准确区分事实性言论和评价性言论。而对于对象型的网络间谍型犯罪,要准确厘定犯罪行为的危险性。

第六章讨论危害公共安全的网络犯罪,首先对我国网络恐怖犯罪的刑事立法历程与特征展开讨论,而后针对网络恐怖袭击、利用互联网传播恐怖活动相关信息、利用互联网联络恐怖活动犯罪、利用互联网收集恐怖活动情报信息和技术以及交叉网络恐怖活动犯罪的司法适用展开了讨论。

第七章讨论破坏市场经济秩序的网络犯罪,旨在剖析互联网经济发展中的网络犯罪风险,以P2P网贷案件为切入点,分析了非法吸收公众存款罪的规范不足与解决方案,并以网络著作侵权以及网络刷单等案件为例,分别分析了互联网时代侵犯著作权罪与非法经营罪适用方面的挑战与回应。

第八章讨论侵犯人身权利、民主权利的网络犯罪,指出对于网络型诽谤罪而言,需侧重于网络诽谤与网络评论、检举、造谣等行为的区分,根据言论主体的社会特征和案件情况进行综合判断。而对于网络型侵犯公民个人信息罪而言,应当围绕信息类型、获取方式等确定违法判断标准。

第九章讨论侵犯财产的网络犯罪,旨在讨论虚拟财产保护的路径问题,并指出间接保护路径存在世界观同时代发展不符、规范理解存在谬误等问题,直接保护路径因符合哲学本体论的最新发展而理应得到支持。虚拟财产理应评价为“不记名债权凭证”,并适用财产犯罪中有关规范性占有的认定规则。

第十章讨论妨害社会管理秩序的网络犯罪,指出此类网络犯罪侵犯的法益主要是社会管理秩序,如非法获取计算机信息系统数据罪和网络型的寻衅滋事罪等。此类网络犯罪的治理需要重视社会自发秩序的刑法出罪意义,避免将社会管理秩序等同于完整的社会秩序,防止处罚范围的不当过大。

总而言之,本书竭力对学界最新的学术观点进行梳理与考察,努力做到论证丝丝入扣,前后畅通,避免长篇大论的无用论证,紧紧围绕司法实践所出现的网络犯罪难题,通过详实的案例举引与理论分析,尽可能为实务人员提供决疑之术。

当然,本书亦有所不足,这主要体现在:一方面,本书撰稿人多为在校博士研究生,虽有实务专家把舵领航,但囿于实务经验匮乏,对部分网络犯罪司法实务痛点、难点的把握稍显稚嫩,问题意识与解决思路有待强化。另一方面,对于多数撰稿人而言,本编著系自身学术生涯的“处女作”,写作经验尚浅。在研究进路、偏好方法等方面,尽管本书各章节在最大程度保持一致,但仍存在风格迥异的情况。我们相信这些不足会随着未来撰稿人的成长而改进消除。

最后,我们衷心感谢当代中国出版社副总编辑高山,以及法治编辑部主任刘文科,本书责任编辑刘照对本书出版给予的鼎力支持。

“雄关漫道真如铁,而今迈步从头越”。希望本书的出版能够为网络犯罪理论研究添砖加瓦,为网络犯罪司法实务难题的解决略尽绵薄之力。

是为序。

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