本书采用奥地利学者威尔勃格的动态系统理论，提出应综合考虑如下因素并考虑因素之间的相互影响，*终得出结论：各方经营者的利益考量（包括原告所要求保护的利益、被告行为对原告利益的影响、原告采取避免损害措施的可能性及成本、被告正当的竞争需求、被告的行为是否歧视性针对原告等）；消费者的知情权和选择权等；以及公共利益等。

一般条款在反不正当竞争法中具有重要地位和作用。对不正当竞争行为进行一一列举既不可能也无必要，多数国家的反不正当竞争法中都规定了一般条款。如1909年《德国反不正当竞争法》在世界上第一次采用了一般条款的立法模式，并在近100年的时间内发挥了重要作用，成为反不正当竞争法的帝王条款。《保护知识产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）和世界知识产权组织发布的《反不正当竞争示范规定》也有相应规定。我国2017年新修订的《反不正当竞争法》明确了第2条是一般条款，解决了1993年法律关于是否存在一般条款的争议。一般条款的灵活性使得反不正当竞争法的外延更加周密的同时，也带来了适用上的不确定性。

法国模式和德国模式是侵权责任法一般条款的两种代表。我国《侵权责任法》第6条第1款虽然形式上类似于法国的概括模式，但学者们普遍认为不能将其解释为对权利和利益提供了同等保护，即实质上采用了德国模式。该模式下，对于权利之外的纯粹经济利益损失，以不赔偿为原则，赔偿为例外，条件即为《德国民法典》第826条规定的悖俗侵权。《德国反不正当竞争法》一般条款亦起源于该条款。考虑到这种历史起源关系，又考虑到反不正当竞争法面对的是具有天然冲突性的竞争行为，适用一般条款确认不正当竞争行为更需谨慎和限制。应该以竞争自由作为其适用的逻辑起点，只有采取了不正当手段的竞争行为才构成非法、是例外。

一般条款需借助司法裁判将其具体化为判决的基准。一般条款具体化的途径一般有两种，一为价值补充，二为类型化。价值补充方面，反不正当竞争法一般条款采用的多是如诚实信用善良风俗诚实惯例商业道德之类具有某种道德色彩的术语。但正如最高人民法院在海带配额案中所指出，公认的商业道德是指具有客观性的、在商业领域中为经营者所普遍接受的行为标准。所谓的道德标准和竞争效果标准之间并不存在本质冲突。总体上不正当的判断标准呈现出客观化的趋势，竞争本身的标准，即竞争行为的效果评估更加重要。关于类型化，我国相关研究总体尚处于较为初级的阶段，缺少广为接受的类型化总结。案件本身的特点决定了类型化具有较高难度，我国社会的急速变化更增加了这一难度，《反不正当竞争法》修订过程中互联网条款所引发的争议充分证明了这一点。我国适用一般条款的案件中有相当多的部分与知识产权相关权益保护有关，反不正当竞争法一般条款可以在何种程度和范围内对知识产权法提供补充保护，是一般条款适用中需要明确的重大问题。目前基本达成共识的观点是，一般条款提供的补充保护是有限的，而且该保护不能违背知识产权法的立法政策。

劳动学说和功利主义学说是两种比较有影响的知识产权正当性理论。劳动理论具有天然的道德吸引力，但未对人类社会其他重要价值给予充分考虑。功利主义论更符合目前制定法的规定实践。将促进社会科技和文化进步，维护和扩大公有领域作为专利和版权等智力成果权法的制度目标和立法政策，借鉴美国法下联邦知识产权法的先占原则，以保护对象和同等权利两个条件，作为判断反不正当竞争法一般条款的保护是否违反知识产权法立法政策的具体依据。反不正当竞争法一般条款不应对专利法和版权法的保护对象提供与该法同等的保护是否同等可以参考额外要件标准来判断。以有利于实现知识产权法的立法政策为导向，立法意图有模糊之处的，倾向于不保护。根据上述原则，本书分别对著作权法保护的作品、超过保护期的作品、通常不受保护的作品名称以及可能受保护的人物形象等作品元素是否能够适用反不正当竞争法一般条款进行保护以及如何适用进行了讨论。

在商业标识保护方面，商标法对注册商标提供了较为完善的保护，反不正当竞争法对符合一定条件的其他商业标识提供保护，二者一起构成了我国对商业标识的保护体系。目前我国商标法以及反不正当竞争法的相关规定还存在一定的不协调和不明确之处。商标法和反不正当竞争法具体条款已经基本涵盖对商业标识的保护，而且均有兜底性条款。本书认为对于商业标识一般无需再适用反不正当竞争法一般条款进行保护，除非商标法对所涉及的利益关系完全未予调整。对于注册商标，反不正当竞争法一方面没有必要给予重复保护，另一方面如果某行为依据商标法不构成侵权，一般情况下是已认定该行为应为他人可自由实施，反不正当竞争法也不应再行介入，否则可能与商标法的立法政策相冲突。以竞价排名纠纷为例，在搜索引擎服务商将自然搜索结果与付费搜索结果进行明确区分的情况下，将他人商标设置为竞价排名的搜索关键词，如果在搜索结果页面中显示的链接标题或者链接描述中亦使用了他人商标，容易造成混淆的，不需要引入所谓的初始兴趣混淆理论，即可认定构成侵犯商标权。如果仅有设置关键词的行为，网络用户不会产生混淆，则不构成侵犯商标权，亦不违反诚信原则，不构成不正当竞争。以该行为是否为商标性使用为标准，对其分别适用商标法和反不正当竞争法的作法不妥。商标性使用不是区分商标法和反不正当竞争法适用的好的标准，其容易导致商标法不调整非商标性的使用，故反不正当竞争法一般条款可以自由进行评价的误解。在现代社会，商标等商业标识可能具有多重含义，著名商标由于所蕴含的表达性含义可能已经成为公共话语的组成部分，对其保护不应阻碍公众在表达和信息流通方面的利益。

涉及网络的不正当竞争案件是目前适用一般条款的重要类型，不仅案件数量多，影响和争议也较大。2017年《反不正当竞争法》中互联网条款能解决的问题有限，对于比较宽泛的第(三)项以及作为兜底的第(四)项，该条本身并未规定可以指引适用的考虑因素和价值导向，实际适用时仍需结合一般条款的规定来对特定行为进行正当性评价。互联网领域创新密集，竞争激烈，适用一般条款认定不正当竞争行为既需要及时对新型竞争行为作出回应，保证市场良性发展，又需特别谨慎，以防不适当地干预竞争。法院尤其需要树立竞争带来的损害是中性的这一观念，避免由损害直接推论至行为不正当。在判断行为正当与否时，本书借鉴奥地利学者威尔勃格的动态系统理论，综合考虑若干因素并考虑因素之间的相互影响，最终得出结论。影响行为正当性判断的因素，首先是各方经营者的利益考量，包括原告所要求保护的利益、被告行为对原告利益的影响、原告采取避免损害措施的可能性及成本、被告正当的竞争需求、被告的行为是否歧视性针对原告等。在此基础上，还需考虑被告行为对消费者利益以及公共利益的影响。行业内被广泛接受的行业规范、自律公约或者技术规范等，在确认其合理性之后可以作为评价行为正当性的参考性依据。关于竞争关系，司法实践中关于广义竞争关系的论述，事实上已经不再要求双方具有竞争关系，勉强冠之以竞争关系的名义徒增论证负担且并无益处。反不正当竞争法的适用不以当事人之间存在竞争关系为前提，行为是否构成不正当竞争也不以竞争关系为前提。不以竞争关系来限制不正当竞争案件原告主体资格亦不会导致诉讼的泛滥。

董晓敏，法学博士，最高人民法院法官。1999年和2002年分别获得北京大学法学院法学学士和民商法学硕士学位，先后任北京市第一中级人民法院知识产权庭和最高人民法院知识产权庭法官。2018年获得中国人民大学法学（知识产权法）博士学位。现工作于最高人民法院审判管理办公室。

导 论

一、研究的意义

二、文献综述

三、研究思路与方法

第1章 反不正当竞争法一般条款概论

1.1 反不正当竞争法一般条款的基本概念及典型立法

1.1.1 一般条款的概念和特征

1.1.2 反不正当竞争法的一般条款及其典型立法

1.2 我国《反不正当竞争法》一般条款适用状况及立法变化

1.2.1 关于1993年《反不正当竞争法》一般条款的争论

1.2.2 司法政策及司法实践对一般条款的态度及适用概况

1.2.3 一般条款适用的主要案件类型

1.2.4 2017年《反不正当竞争法》的相关修改及简要评价

1.3 我国反不正当竞争法一般条款适用存在的主要问题

1.3.1 有损害即有救济的误区

1.3.2 过于宽松的兜底保护观念

1.3.3 对不正当性的论证缺乏实质性考量因素

小 结

第2章 反不正当竞争法一般条款适用的总体要求

2.1 一般条款适用的前提

2.1.1 行为确有不正当性

2.1.2 穷尽具体规则方能适用一般条款

2.2 侵权责任法一般条款关于权益区分保护的启示

2.2.1 侵权责任法一般条款的两种模式

2.2.2 我国侵权责任法的一般条款

2.2.3 对反不正当竞争法一般条款适用的启示

2.3 一般条款对知识产权法的有限补充

小 结

第3章 智力成果保护中反不正当竞争法一般条款的适用

3.1 智力成果类知识产权的立法政策与一般条款的适用

3.1.1 关于权利正当性的两种代表性理论

3.1.2 两种学说对于一般条款适用的影响

3.2 美国法下盗用原则与先占问题的启发

3.2.1 INS案所反映出的盗用与知识产权法立法政策问题

3.2.2 美国最高法院关于先占问题的系列判决

3.2.3 美国1976年版权法明确的先占原则

3.2.4 对反不正当竞争法一般条款适用的启示

3.3 与作品保护有关的一般条款适用问题

3.3.1 认定侵犯著作权的，不应同时适用反不正当竞争法一般条款

3.3.2 对于不侵犯著作权或者未主张著作权的情形如何适用一般条款

3.3.3 影视作品中可视化人物形象：著作权法还是一般条款保护

3.4 与作品名称等作品要素保护相关的一般条款适用问题

3.4.1 对作品名称的保护

3.4.2 对人物及其他作品要素的保护

小 结

第4章 商业标识保护中反不正当竞争法一般条款的适用

4.1 我国现行法下商业标识保护的制度体系

4.1.1 制度现状

4.1.2 存在的问题及其解决方案

4.2 商标侵权还是不正当竞争：以竞价排名纠纷为例

4.2.1 司法实践中处理竞价排名纠纷的不同路径

4.2.2 将他人商标设置为搜索关键词与所谓的初始兴趣混淆

4.2.3 商标使用是否是区分适用商标法或反不正当竞争法的标准

4.3 对商标表达性含义的使用既不侵犯商标权也不构成不正当竞争

4.3.1 LV房地产广告案反映出的问题

4.3.2 商标保护不应限制对其表达性含义的使用

小 结

第5章 涉及网络的新型不正当竞争纠纷中一般条款的适用

5.1 在缺乏类型化参照的领域对一般条款进行价值补充

5.1.1 反不正当竞争法一般条款的价值补充

5.1.2 以涉及网络的新型不正当竞争纠纷为讨论背景

5.2 适用一般条款的考量因素构建网络不正当竞争案件的动态分析系统

5.2.1 经营者利益考量

5.2.2 消费者利益及公共利益衡量

5.2.3 行业规范、技术规范等体现的商业道德

5.3 竞争关系

5.3.1 竞争关系是否是认定不正当竞争行为的前提

5.3.2 竞争关系与竞争行为

5.3.3 竞争关系与原告主体资格以及损害赔偿

小 结

结 语

主要参考文献