我国传统法律中的比附制度在其源远流长的历史中有其自身存在的合理性以及特定立法模式下的适应性,《论中国传统法律中比附的合理性》紧紧围绕比附在我国古代几千年的法制历程中为什么具有强大的生命力这一主线进行论述,挖掘比附具有强大生命力的深层原因。比附在其源远流长的历史中有其自身存在的合理性,不仅在于这一制度的背后有深厚的思想基础和思维基础的支撑,还在于能够弥补机械地、呆板地缘法裁断带来的弊端.通过比附定罪和比附量刑实现相似案件相似处理以及“刑罚中”的司法目标.从而有利于司法公正的实现。同时应该注意,比附作为一种制度,具有合理性的同时也存在一定的弊端,我国古代通过严格的审转制度和严厉的责任追究制度对比附的适用进行规范和限制,以有效约束司法官的自由裁量权,从而克服比附适用的消极方面的作用和价值,很大限度地发挥其积极方面的价值和作用,使比附成为缘法裁断的有益补充。
春燕的博士论文《论中国传统法律中比附的合理性》即将付梓,作为指导老师自然为她感到高兴和自豪。
春燕是2011年入学的在职博士生,忙碌在家庭、工作、学业之间实属不易。在学三年,她给我最深的印象是做事认真而细致。认真是对做事的态度,而细致则表现出她的工作能力。记得2012年我承担了召开中国法律思想史年会的工作,我告诉春燕,这次年会由她组织,我听她的安排。在春燕的组织安排下,那次年会举办的成功程度出乎我的意料。迨至会议结束,一天的研讨留下了近八万字的“速记”资料,经过整理作为会议新闻报道的“附录”发在“中华法律文化网”上,不断得到学界同仁的好评。通过这次年会的成功举办,我对春燕学位论文的撰写在一定程度上放了心,因为“世界上怕就怕‘认真’二字”,春燕做事的认真与细致可以避免在职博士生那种因时间不足而导致撰写马虎的现象。
但论文的进行并未如料想的那样顺利。春燕是部门法学的教师和编辑,对法史的研究方式不免有些陌生,但正如她认定的那样:法史研究也“应该具有时代性的问题意识和解决问题的能力,以适当引入现代中国法律问题为导向,在法学问题意识下进行研究,将关注点放在更具有理论和现实意义的问题上,以探讨古今法律的联系,寻找中国传统法律的制度理性和司法实践中的法律智慧,化历史得失为当下启示”。我虽然不尽同意她的意见,但关于“学术的目的”这一论题本来就是见仁见智的,强求“大一统”才是与学术发展的规律背道而驰。我又知道她的认真细致,所以也就认可了她的坚持。在一年有余的修改后,她的论文果然大有起色,她从部门法与现实的角度提出了许多令我们深思的问题:一是被今人视为罪刑擅断之渊薮的比附,从其萌芽到形成制度并沿用至清,约有几千年的历史。古人为什么一直坚持,这期间也不乏批判者,但批判的结果是比附制度日益完善且在司法中行之有效。二是清末修律大臣沈家本在媒介中西法律的时候力主删除比附的真正原因究竟是什么?是对比附在古代社会中功能和价值的否定,还是考量了当时的政治形势与立法模式的大势所趋而在矛盾中做出的无奈选择?三是无论古今,量刑实践中都会遭遇法官自由裁量权适度约束的难题,古代的比附制度能否为当下的“同案不同判”提供智识上的资源。四是类推作为一种制度可以被取消,但作为一种思维方式是否也能被废除呢?类推与罪刑法定之间的关系真的是水火不容吗?五是行之数千年并在司法实践中不断改进的古代比附制度对当下的刑法是否还具有借鉴的价值。
这些直中肯綮的问题,使我想起了“补丁”理论,即一件打着补丁的旧衣在形式上也许不如从别人那里借来的新衣光鲜好看,但却合体实用。就立法而言,修订也许比另起炉灶更接地‘气也更节省成本。这也正是春燕的这本论著给我们的深刻启示。
黄春燕,山东平原人。中国人民大学法学博士,山东政法学院副教授、硕士生导师,(政法论丛》杂志责任编辑。主要研究领域为中国法律史、刑法学。在CSSCI来源期刊发表学术论文10余篇。2014—2016年,在中国社会科学院法学研究所博士后流动站从事研究工作,出站报告《古今量刑问题比较研究)经中国社会科学院法学研究所、国际法研究所学术委员会评审,荣获2016年度优秀博士后研究报告。
总序
序
摘要
Abstract
导论
第一节 研究缘起与研究现状
一、研究缘起
二、研究现状
第二节 研究对象与主要内容
一、研究对象
二、主要内容
第三节 创新之处
第四节 研究方法
第一章 比附制度的历史源流
第一节 “比附”词义考证
一、“比”字考证
二、“附”字考证
三、比附的词义
第二节 比附的制度渊源
一、先秦时期的“比
二、秦朝的“比
三、汉朝的“比
四、唐宋时期:“举重明轻、举轻明重”和列举式的“比附”
五、明清时期:比附作为法律进一步确定
第三节小结
第二章 比附制度的思想渊源
第一节 中国古代主流思想家关于法律局限性的认知
一、中国古代主流思想家认识到法律的稳定性与适应性之间的矛盾
二、比附裁断有利于增强古代法律的适用性
第二节 中国古代刑罚“中”的思想对比附裁断的影响
一、中国古代非常重视“刑罚中”的思想
二、传统立法模式下比附的适用有利于“刑罚中的实现
第三节 中国占代的“经权”思想对比附裁断的影响
一、中国古代的“经权”之道
二、比附裁断是“行权有道
第四节小结
第三章 比附的功能
第一节 比附定罪
一、“类可推”——比附定罪的合理性
二、“类不可必推”——比附定罪的或然性
三、“察类”——比附定罪可靠性的保证
第二节 比附量刑
一、“断罪无正条”与现代“法无明文规定的区别
二、、比附本律加减定刑
三、比附他律定刑或比附他律加减定刑
第三节小结
第四章 “类”的概念:比附的思维基础
第一节 “类”字的古义
一、“类”字考证
二、、“类”的认识是整体恩维的产物
三、作为文化传承载体的汉字对“类”思维的影响
第二节 苟子关于“类”的法律思维
一、荀子提出“无法者以类举”的原因
二、“无法者以类举”中“类”之含义
第三节 物类、伦类和统类——比附的思维基础
一、秦与汉初:比附的思维基础强调物类
二、西汉中期至魏晋时期:比附的思维基础开始关注伦类和统类
三、隋唐以后:物类、伦类和统类成为比附的思维基础
第四节小结
第五章 比附与缘法裁断之间的张力
第一节 比附是缘法裁断的有益补充
一、缘法裁断的思想基础与制度规范
二、比附弥补了机械地缘法裁断带来的司法不公正
第二节 比附对法律客观性的破坏
一、为了追求量刑的适当,比附有时通过更大的视角捕捉类似性
二、比附的不当适用会造成对法律客观性的破坏
第三节 比附生例后二者之间关系的变化
一、比附是“例”形成的技术途径
二、比附生例后比附向缘法裁断的复归
第四节小结
结语
参考文献
后记