如何为疑难案件找到正确答案_刘婵秀著_9787514362435

　　“疑难案件是否有正确答案、如何为疑难案件找到正确答案”是法理学上的一个经典问题。对此，经由“内在视角”到“外在视角”的历时性发展变迁，现今，”商谈“理论作为应对疑难案件的一种较为理想的进路，得到了中外理论研究的极大关注。但其能否真正作为一种疑难案件司法应对机制，怎样实现一个疑难案件决策的正当与正确，相关争论与困惑仍然是未竟的主题。《如何为疑难案件找到正确答案：一种“商谈”理论的考察进路》认为，就”商谈“理论模式的立基点而言，其在我国疑难案件司法中确实存在着制度与实践的现实根基，”商谈式“可以作为疑难案件司法问题的起点。秉承”评论“不如”发现“的研究立场，该书以华南A市刑事疑难案件的检察司法运行为中心，采取经验法社会学研究方法，从商谈的”证立“与”证立方式“两个层面考察司法主体在不同类型疑难案件中的”商谈“表现，描述”商谈式“司法的动态运作并进行模式归纳；同时，以法律、制度、行动者为三个关键元素，对”商谈式“司法的经验面貌进行框架性解释，找寻其背后的运行逻辑，试图为疑难案件的理论研究特别是商谈式司法理论的完善提供不同面向的经验素材与思考视角，并对疑难案件司法的确定性、实体难点的程序性转化、商谈参与者的身份关系与司法者主体地位等理论背景问题进行了回应。

　　法律作为一种社会关系调整方式被选择，就在于其能为人们提供可预期的、确定性的生活秩序。但在复杂的司法实践中，法律及其适用又总存在一些不确定因素，且往往以疑难案件的形式呈现出来。当某些个案的裁处依据规范难以预测；当几种答案均有合理依据，但其中一种成为最终答案具有一定的偶然性；当同一个案件在司法过程的不同阶段出现不同的裁处结果；当类似个案的裁处结论差异较大时……，难免会让人感到困惑——法律如此权威、神圣，但司法却仍然有着如此清晰可触的脆弱。

　　“疑难案件是否有唯一正确答案？如何为疑难案件找到正确答案”，这其实也是法理学上的一个经典难题。作为当代西方法理学的核心议题，该问题由德沃金与哈特的论争引发后，对疑难案件司法进路的理论探索日益兴起。司法过程中，法律不确定的因素或许方方面面，但通过司法谋求一个唯一、恰切结论的努力却是共同的。

　　对相关研究脉络的梳理表明，经过从“内在视角”到“外在视角”的历时性发展变迁，现今，“商谈”理论作为应对疑难案件的一种较为理想的进路，得到了中外理论研究的极大关注。不同于以往之决疑思路，其否定传统的司法者独断式决策模式，主张在司法过程中引入商谈对话和辩论机制，认为司法是一个诉讼参与主体间的合意形成过程，经由这样一个过程获得的裁处方案就可以被视为是公正的、正确的。

　　按理说，在对不同决疑方法尚缺乏一个元规则意义上的评判标准时，将实体争议难题转化为程序规则标准，把“独断”在疑难问题上可能伴随的认识偏疏转化为“共识”性优势决策，在功能与价值导向上确有称道之处。同时，基于初步观察，本书认为，就上述“商谈”理论的立基点而言，其在我国疑难案件司法中确实存在着制度与实践的现实表征，“商谈式”可以作为疑难案件司法问题的起点。但作为理论建构，由于其运作进路的设计模糊与过于理想，“商谈”能否真正作为一种疑难案件司法应对机制，怎样实现一个疑难案件决策的正当与正确，以及“商谈”如何根据司法实践调适自我，仍然是未竞的主题。

　　对于这一论题，本书认为，“评论”不如“发现”，与其争辩其理想性缺陷或对其如何实现价值预设进行理论构设，不如回到现实观察这一商谈式司法雏形的运行样态，解释其如此运行的成因，为疑难案件的理论研究特别是商谈式司法理论的完善提供不同面向的经验素材与思考视角。秉承这一认识，本书以华南A市刑事疑难案件的检察司法运行为中心，以参与检察组织内部及检法之间司法商谈活动的检察行动者为观察点，围绕“商谈”的两个焦点问题——对疑难问题的证立（商谈行动者的话语表达与决策理由）与证立方式（商谈的动态运行过程），考察司法主体在不同类型疑难案件中的商谈表现，描述“商谈式”司法的经验面貌，找寻其背后的运行逻辑，为理论与实践进行对接思考。

　　“商谈”理论是本书的研究背景，实际上也是我们预设的一个学术对话对象。作为回应，本书在经验实证考察之后，也特别关照了疑难案件司法的确定性、实体难点的程序性转化、商谈参与者的身份关系与司法者主体地位等理论视点。

　　当然，实践中疑难案件的商谈式决策与法理学上经典的“商谈理论”何以关联，这样的对接思考是否合理？这既是本书讨论的问题所在，更是超越本书话题的一个延伸性、高层级论题，笔者虽然作出了肯定回答并阐述了自己的理由，但这仅是一种初步的学术感知，其学理与司法实践上的正当性、可行性，特别是商谈理论的运用对中国语境的把握，尚需进一步分析论证。

　　本书写作中，笔者的身份是双重的。一方面，作为华南地区检察机关的一名司法人员，笔者能真切体验一个个疑难案件的司法过程，特别是刑事司法中，检察处在侦查与审判的中间环节，制度为其设计了多元的诉讼反应机制，刑事司法的内在张力在此体现得更为生动、微妙，笔者能近距离感受丰富的司法微观景象；另一方面，作为法理学专业的一名博士研究生，笔者有机会系统聆听大师们的教诲，得益于其哲理启导，总是希望能够捕捉司法运行背后的法理，提炼关于司法实践的学术话题，接近所谓司法者的法理学，并以此种信念底力坚守提升实践智慧的努力。

　　本书原本是针对理论话题而进行的司法运行观察，却意外地触及了“司法权力运行机制”这个当前正为中央部署推进的重大司法改革问题。这使得本书稿在沉寂几年后，还能从另一个向度与前沿课题关联。再次翻开文稿修改整理之时，笔者有幸参与了司法责任制改革中的权力清单制定、检察办案组织及司法办案内部监督机制建设、检委会运行机制改善等健全司法权力运行机制的相关具体工作，这其中，仍然不时会感受到观察、分析司法微观运行这样一种研究关注的弥足珍贵。的确，清楚地知道现实是怎样的，才能更好地设计未来，相信书中讨论的问题在今天仍然具有特殊意义。

　　霍姆斯曾言：当我们研究法律的时候，我们不是在研究一个神秘莫测的事物，而是在研究一行众所周知的职业。一直崇尚理性思辨的纯粹法理学，最后却以这样一种形而下的方式来作为自己的学位论文研究.霍姆斯的论断或许可以作为一个法理学研习者如此选择的辩解。也谨以此书致敬我耕耘多年的检察职业。

　　一部有价值的学术著作的出版不可能仅仅依赖于得天独厚的外部条件，而关键在于作者的学术素养和对社会的感悟能力，这恰恰是我所欠缺的，因此，书中的疏漏一定不少，欢迎批评指教。

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