控制腐败法律机制研究（第二版）_李晓明著_9787519705244

　　《控制腐败法律机制研究》第一版系作者承担的2006年司法部重点研究项目成果，于2010年出版后在社会上引起较大反响，中纪委网站也将该书列为全党系统必读56本书之一。应社会之需，本次根据十八大精神对其进行修订再版。修订后，《控制腐败法律机制研究（第二版）》由导论、十五章和四个附件组成，体系更加科学合理和完整，基本覆盖反腐败和控制腐败法律机制的全方位内容。本书不仅对腐败、控制腐败、法律机制等基本范畴进行了系统梳理和解析，而且提出“法治反腐”和“控制腐败需要法律机制”等新的观点，并依据党的十八大精神重新阐释了“不能腐、不敢腐、不想腐”的法律机制的运行，还包括了国家法律与“党规党法”层面的法律机制衔接。其中“本能——腐败的原动力；冲突——腐败的内动力；机会——腐败的外动力”被称为腐败形成机理的“三大动力理论”。《控制腐败法律机制研究（第二版）》针对此提出了腐败只能有效控制而无法彻底消灭的判断，主张对付腐败要以防控为主，从而尽快完成反腐败由“治标”向“治本”的战略转移。

　　自序

　　腐败是人类社会的毒瘤，也是世界各国及国际社会的公害和公敌，如何控制腐败也逐渐成为全球性的重大课题。长期以来，我国党和政府十分重视反腐败斗争，尤其是十八大以来，无论理论界还是实务部门，都在潜心研究和深入治理腐败。在国外，世界各国同样面临着腐败的袭扰，正如有关权威人士所言：“所有国家，不管大小和贫富，都存在着腐败现象。”因此，2003年10月31日联合国大会通过了《联合国反腐败公约》，这在极大程度上也充分表明了国际社会的反腐败决心。世界银行统计数据显示，在发达国家和不发达国家中，每年支付的贿金超过１万亿美元。腐败对发展中国家尤其具有破坏性，可以说是阻碍脱贫和经济发展的重要因素。目前，我国正处在改革的关键期，社会主义市场经济也逐步进入到深水区，有效遏制和控制腐败，不仅是全面建设小康社会的前提基础和根本性条件，而且也是我国加入联合国反腐败公约后必须履行的一项国际义务。研究和制定控制腐败的法律机制等措施，不仅有利于当前惩治和预防腐败，而且将造福子孙后代和整个人类，是一件功在当代，利在千秋，益国、益民、益世的大事，必须抓实抓好。

　　本书共由导论、十五章和四个附录组成，体系较为完整，基本覆盖了反腐败和控制腐败法律机制的各个方面。我们对腐败、控制腐败、法律机制等基本概念和范畴进行了系统梳理和全面解析，而且提出了“法治反腐”和“控制腐败须要法律机制”等新的理论观点，并根据党的十八大以来的系列精神和对反腐工作的新要求，重新阐释了现今的“控制腐败法律机制”不仅包括“国法”层面的法律机制，而且包括了“党法”层面的法律机制，还从“党纪国法”双重视角下认真研究和界定了认定腐败的具体标准。在此分析的基础上，深入剖析了腐败的形成机理和深层原因，指出腐败的成因是与人之本能有关的立论，即“本能——腐败的原动力；冲突——腐败的内动力；机会——腐败的外动力”，作者提出的“腐败三动力”理论，恰好对应着腐败形成的“三个阶段”，首先是腐败的本能欲望阶段，其次是腐败主体的特质与最终选择阶段，最后是腐败的机会与可能性分析阶段。

　　本书针对腐败的形成机理和深层原因，有针对性地提出腐败只能控制，不能消灭的观点。如书中所言，本能是人的自然属性，是无法改变的，而冲突、机会则可以改变，也必须改变。当腐败主体内心冲突需要做出腐败与不腐败选择时，要让敬畏之心大于侥幸之心；当选择腐败而需要寻找机会时，要让制度完善严密、无机可乘。或许这正是“控制腐败法律机制”的重中之重与核心所在。就腐败犯罪的控制而言，从事前的预防腐败、事中的控制腐败到事后的惩戒腐败等就是为了最大限度地消除腐败的侥幸心理，最终做出正确而理性的选择，让犹豫不决的人最终权衡利弊、下定决心“不想腐败”，让想腐败的人由于制度防控的严密性而“不能腐败”，让虽然想腐败但迫于法律的威慑力的人最终选择“不敢腐败”。机制打造也是为了建立起系统全面的各类控制腐败的政策机制和法律机制，法律机制不仅包括“国法”机制，甚至包括“党法”机制。最终使党和国家的权力运行制度化、程序化和法治化，真正做到环环相扣，监督有力、制约到位，无机可乘，让想腐败的人“不敢腐败”，让敢腐败的人“不能腐败”，甚至迫于法律的威慑和制度的不能以及政策的导向，让所有的人都不再想去冒险腐败，最终达到控制腐败的终极目的。这不仅是一种符合控制腐败的规律与原理，更是我国解决腐败问题的一条有效途径和光明道路，值得大力提倡和发扬光大。

　　本书还主张腐败虽然可以预防，但效果未必就佳，尤其是任何国家和社会无法防止腐败犯罪一定不发生，可以说这是世界各国和国际社会在反腐败的斗争中得出的极其宝贵的经验。尤其是在我们国家，要彻底改变那种“大轰大嗡”口号式却不见成效的反腐败做法，以及以法律惩处为主的“严打式”的甚至是“运动式”的传统思维，就要按照控制腐败法律机制的规律办事，进而追求更加有效地控制腐败和防治腐败的法律效果。实践证明其实践价值正在于：本论不仅引入“机制”“法律机制”“控制腐败”“制衡权力”“党法机制”“国法机制”控制腐败法律机制和控制腐败法律机制系统工程等基本概念、原理和范畴，而且以博弈论和实证研究的分析方法，设计与控制腐败法律机制相关的数学模型，最终创建控制腐败法律机制和控制腐败法治系统工程，从而解决控制腐败法律机制的实际问题和具体应用，包括在党的十八届四中全会全面推动“依法治国”的严密部署下，进行反腐败的顶层设计，通过修改宪法和选举法逐步推动在县级以下、地市级以下和省级以下实行直选或差额选举，变对上负责为对下负责，以及通过对刑罚效果的实证分析和修改刑法机制，打造对控制腐败有良好效果的法定刑机制以及建造具有威慑力的控制腐败的行刑机制等。作者将“腐败犯罪控制”和“控制腐败机制打造”作为本书的重中之重和核心价值。这是因为“机制”除了依托体系、制度外，其自身更重要的是在具体的运作过程中形成，具有不可或缺的自律性或律动性效应与作用。准确地讲，这种律动性或律动作用的根本价值和功用还在于其自身的协调性和自动纠偏性或称自动纠错性，即为了实现预期的工作目标，其会在需要时进行自我纠正和协调，以保证最终反腐工作任务与目标的顺利完成与实现。

　　另外，本书还梳理和研究了美国、加拿大、新加坡等国和诸如透明国际、联合国内部事务监督厅、世界银行等国际组织较为成熟和先进的控制腐败法律机制和工作机制，这不仅增强了本书反腐败知识的系统性，而且也传递了世界各国和整个人类反腐败的集体智慧与经验。通过这些法律机制和操作性机制的引入，基本构建了一套适合我国国情的，包括法律、人大、政府、法院、检察院、公安局、监察局、人民监督和其他监督组成的全方位、多角度、多层次的立体监督体制与网络，具体分为政策导向机制、立法制度机制和惩处威慑机制三个方面。本书特别根据党的十八大以来的系列精神，把“党法”也正式扩充进“法律机制”的基本范畴，按照习近平总书记倡导的，党的事物及党的管理也要实行法制化和法治化，包括也要实行“法治反腐”等。我们还系统引入了博弈论的思维与方法，根据反对腐败和控制腐败的工作特点，从博弈论的视角认真研究腐败的种种表现，将腐败犯罪的复杂表象归结为理性人“趋利避害”的本能与本性，深刻地指出理性人的逐利本性和易于诱发权力与利益的勾结性；由于腐败犯罪人的避害心理，导致腐败犯罪的手段与方式的复杂化，以及腐败利益人追逐腐败收益及其效益，致使腐败犯罪的数量与数额逐渐攀升，最终导致腐败犯罪人的逐利—避害—逐利等各个环节相互作用以及恶性循环，从而导致腐败之风愈演愈烈或腐败之风盛行的现象。

　　本书在构建控制腐败法律机制理论，以及借鉴国外成功工作机制经验和引进先进反腐技术与系统分析方法的基础上，制定出了适合我国实际情况的控制腐败法律机制的操作性方案：（1）理顺国家权力机关及党和政府的管理体制，全面推动和拓展“依法治国”的发展进路与空间，为建造控制腐败法律机制奠定更好的体制环境和法治环境；（2）成立类似于我国香港“廉政公署”式的全国反腐败专门机构，并通过专项立法（《国家反腐败法》）和配套立法（《公务员财产透明法》）赋予特殊侦查手段或特权来侦办腐败案件，以及处理与反腐败有关的公务员队伍管理包括财产管理的具体事务；（3）通过修改一系列与反腐败有关的法律，重点是宪法、选举法、遗产继承法等，逐步推行县级以下、地市级以下、省级以下官员差额选举或直接选举，变只对上负责为既对上负责也对下负责的领导干部任职机制，彻底消除管理中的腐败隐患，有效控制腐败行为的发生与蔓延。包括对现行刑法中行贿、受贿等“对偶犯”设置对等或平等的法定刑措施，以及司法操作中存在的激励悖论，包括激励悖论的重罚化、刑罚轻重的失衡性、自首机制的无效性、制度设计的冲突性等，并在此基础上，设计出以利益机制为核心、以刑罚均衡机制为依托、以刑种配套机制为辅设、以利益隔离机制为原则、以信誉评价机制为补充和以严格执行机制为基础等控制腐败法律机制的新思路，使整个控制腐败法律机制更具有实用性和可操作性。

　　本书的基本主张与理论观点主要包括以下十个方面：

　　1.腐败不是一个法律概念，而是一个政治概念或社会概念，如今国内外腐败的概念极不统一。在梳理各学科或领域不同概念的基础上，提出了最广义（违法+违纪+背德）、广义（违法+违纪）和狭义（违法）三个层次划分的观点。并针对腐败的广义概念，提出了其主体的公职性、行为的涉权性、目的的利益性、手段的不合目的性四个特征。在界定概念和特征的基础上，提出了在具体认定腐败时应坚持双重视角下的标准：违纪型腐败和违法型腐败（主体、客体、目的、手段、结果、违纪的形式以及违纪行为的认定依据）。

　　2.腐败并不一定就是道德和人品问题，也不仅是体制问题，还可能跟人的本能有关。通过对腐败本源的追溯，包括对腐败几种学说（私有制说、制度说、人性本恶说）的分析，提出了“与人之本能有关”的假设，并认真论证了该假设学说中“本能——腐败的原动力；冲突——腐败的内动力；机会——腐败的外动力”等导致腐败产生的因素，且在此基础上首次提出了本能视角下腐败防控的两个目标（不可无视人的本能冲动和不可夸大人的本能冲动），系统性地提出了腐败产生与形成的机制与机理；甚至提出了腐败形成的社会环境因素（政治因素、经济因素、法治因素和文化因素等）；腐败形成的个体心理因素（不良意识类群因素、腐败心理类群因素、腐败心理形成与变化的动态分析等）。从个体、社会、心理等多个层面揭示了腐败犯罪的真正原因与形成机理，最终描述出一个总体的“腐败形成、变化的轨迹图”。该图核心描绘的是腐败形成的机理：本能欲望是腐败的根源性动力，社会环境因素的交互作用是腐败的外动力，不良意识是腐败相关心理的起点，腐败的个性心理是腐败的内动力，风险决策即成本收益评估是腐败进程的推动力，从而共同构成了腐败的最初背景和相关过程。

　　3.产生腐败的原因固然是多方面的，但不管是对其横向（各国）比较还是纵向（历史）比较，甚至从我国具体国情出发，权力的过度集中或称为绝对的权力始终是产生腐败或制约反腐败的根本原因。必须深刻揭示绝对权力与腐败现象间的内在关联性，进而对权力进行有效制约，如此才能从根本上和源头上遏制腐败，也才能够建立起切实有效的控制腐败法律机制和法治系统工程。

　　4.目前权力过分集中的重要表现是党内民主有待加强。中国共产党作为执政党，领导及管理国家的各项事务。但是党内自下而上的民主制度还不够健全，致使各级领导干部更多的是对上负责而不是对下负责，这极易导致党内权力过于集中。反腐败的一个重点改革领域即应在党内进一步加强民主，用胡锦涛同志的话叫作“以党内民主推动人民民主”，如实行党代会常委会常任制、党内选择差额制等改革，目的是强化普通党员权利，形成对党内权力的制约与监督，进而从权力制约因素上防止腐败滋生与蔓延。

　　5.在权力制衡理论的支撑下，提出了控制腐败的三大机制：控制腐败的政策机制、控制腐败的立法机制和控制腐败的惩处机制，并指出“应在县级以下实行差额选举，变对上负责为对下负责”的观点。结合机制建设的需要，撰写了我国反腐败的专项立法（《国家反腐败法》）和反腐败的配套立法（《公职人员财产透明法》），提出了修改与反腐败相关法律的具体建议，以及相关的存款实名制、遗产继承法和国际合作等配套性措施。

　　6.在查处腐败机制方面，现有体制存在的主要弊端在于纪检监察机关虽然反腐败主动性强，组织协调力度较大，但由于其是执政党纪律检查机关和行政监察机关，其法治化和覆盖面不足。而检察机关的反贪部门是专业机构，其法治化和专业化明显，但其法律地位（尤其是实际权力运行与操作方面）缺失，甚至法律授权也不足（总是不能完全按照法律规定来操作运行，如检察机关反贪案件的办理不能完全做到“以事立案”，而往往是“以人立案”，甚至搞不搞谁都要有党委或领导审批，这样极易形成新的腐败或失去反腐败的应有威慑力与正义性）。因此，应根据权力制约的原则，对现行反腐败体制进行较全面的改革。即仍由纪委负责组织协调工作，但不行使事实上的调查权等准司法权，而且不能干预司法机关办案。在各级人大中设立反腐败委员会，与纪委合署办公，在国家机构体系这一层面获得法律授权，负责指导腐败预防、进行国际反腐合作等。取消行政监察机构，合并检察机关的反贪局和反渎局，组建新的独立的国家级“反腐败调查局”这一第四大司法机关的独立机构，直接隶属于国家主席或全国人大，专门负责查处腐败官员的案件调查，坚持依法独立办案，虽受党委领导但不受党委干预。

　　7.提出了博弈论与控制腐败具有关联性和契合性的观点，在博弈论的视角下对腐败行为的一些新特点进行了再认识，指出长期以来我国刑法中对行贿、受贿设置的法定刑以及司法操作中存在“激励悖论”，刑罚轻重存在失衡性，自首缺乏利益激励机制，制度设计存在理论与实践冲突性等，并在此基础上重点提出了以利益激励机制为核心、以刑罚均衡机制为依托、以刑种配套机制为辅设、以利益隔离机制为原则和以信誉评价机制为基础的新观点。

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