刑法总论_邵维国_9787562073086_厦门外图集团有限公司

按作者独到的理论体系著刑法学。其主要内容如下：刑法概述、犯罪概述、刑事违法的价值标准、主观恶的价值标准、刑事违法的判断步骤、主观恶的判断步骤、司法评价犯罪的方法、故意犯罪停止形态、共同犯罪、罪数形态、刑罚等。

在探究事理、追问究竟、系统阐述之学术本能冲动的驱使下，我历经十载的连续思考、观点沉淀、不断积累，在发表了十几篇论文、出版了两部专著的前期成果基础上，又经过不断完善、不断精细化、不断体系化，终于完成了我的《刑法总论》创著。这本小书对刑法领域诸多问题提出了一系列很不成熟的看法。我觉得，无论从何种立场出发，都可以这样来评价这本书的价值：它至少能为学术自由、百家争鸣之刑法学研究大操练场增添一个被批判的靶子。
一、创著本书的小心愿
自攻读刑法博士学位时起，我就对犯罪构成体系问题产生了浓厚的兴趣，但苦于当时的知识积累不够，不敢动笔涉猎。博士毕业以后，为了评职称，我写了一些零散的文章，出版了《罚金刑论》专著，但自认还是没有能力撰写犯罪构成体系这样宏大刑法问题的论著。自2005年评上教授以来，我逐渐产生了研究犯罪构成体系的强烈冲动，在就此问题发表了十几篇文章、撰写了两本专著之后，我又产生了创著一部《刑法总论》的冲动。这一冲动来自于学者之本能。我深深知道，做这样一件事情，是吃力不讨好的。当今学界都非常看重在法学类核心期刊发表论文，对于学术专著的写作并不给予应有的重视。但是，在激情燃烧之冲动的驱使下，我历经多年不改痴心，一点一点不断积累，不断地提出新观点，论证新观点，解决体系性问题。至此书成稿，我仍搞不明白，自己费这么大力气，写这样一部可能被学术大家嘲笑的书，究竟是为了什么。也许不是为了什么，只是为了内心不可名状的学术冲动，只是为了冷却激情燃烧对自己炽热的烧烤，只是为了自己每日努力之过程的快乐。
二、创著本书的小阶段
在本书即将出版之际再回过头来看，我创著这本小书的过程，可分为三个阶段。
第一阶段（2007年1月至2010年1月）：为了参加2007年5月在西北政法大学举行的全国刑事违法性专题研讨会，我花了4个月的时间撰写参会论文。在这期间，我比较系统地研究了刑事违法性问题的相关资料，形成了一些粗浅的看法。会后把参会论文和交流心得进行了整理，在《北方法学》发表了犯罪与刑事违法性关系论纲，在《学术交流》发表了论形式违法性与实质违法性的关系兼论刑事违法性与社会危害性的关系，在《法商研究》发表了犯罪只能是价值判断。在这3篇论文的基础上，我在中国法制出版社出版了专著《犯罪论体系司法评价犯罪的标准、步骤和方法》。在本书中，我比较研究了四要件、双层次、两要件等犯罪论体系，从哲学根据、逻辑自恰角度，较为系统地论证了自己提出的四标准六步骤犯罪构成体系。虽然这一体系具有独创性，但它毕竟是新生之物，其形必丑，其意亦未达。从总体上说，我对这一体系论证还比较宏观、粗糙，还有待花很大力气来完善它。
第二阶段（2010年2月至2012年12月）：在此期间，我在《学术交流》发表了伦理规范违反意志是主观恶的最高价值标准，在《河北法学》发表了犯罪客体是刑事违法的最高价值标准，在《广州大学学报》（社会科学版）发表了论犯罪客观要件是刑事违法的具体价值标准。在这3篇论文的基础上，我在社会科学文献出版社出版了专著《犯罪判断学》。本书在坚持四标准六步骤的犯罪论体系的基础上，
重点对专门性知识进行了阐述和说明，对于《犯罪论体系司法评价犯罪的标准、步骤和方法》中个别问题的提法进行了改正。比如，在《犯罪论体系司法评价犯罪的标准、步骤和方法》一书中，我论证了刑事违法可普遍化判断、主观恶可普遍化判断两个步骤。由于可普遍化问题涉及到非常不好理解的哲学问题，使读者感到不好接受，所以，本书将可普遍化判断改正为前提符合性判断。我认为，刑法分则规定的犯罪客观要件都必然具有一个前提，那就是不存在法益冲突或虽然存在法益冲突却侵害了一个大法益而保护了一个小法益。这个前提是我国《刑法》第20、21条之规定所必然蕴含的结论。所有法规范都具有前提或假定条件，这是法规范之逻辑结构所必然蕴含的结论。任何一个法规范都由假定、行为模式和后果三部分组成。假定部分就是行为模式的前提。不仅刑法对于犯罪客观要件的规定必然有假定条件或前提，而且刑法对于故意要件、过失要件的规定，也必然有假定条件或前提。这一前提就是，被评价为具有故意或过失罪过的行为人，其必须达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力且其行为当时的客观情况具有期待可能性。如果行为人没有达到刑事责任年龄、不具有刑事责任能力或行为当时不能期待着行为人产生守法意识，就不符合故意要件和过失要件的前提，其心理态度当然也就不能被评价为故意型和过失型的主观恶。我国《刑法》第17、18条对于故意、过失要件的前提条件有专门规定。
第三阶段（2013年1月至2016年10月）：在这期间，我在坚守四标准六步骤犯罪构成体系的基础上，对前两本书的部分论证过程和具体观点进行了修改和完善。对于《犯罪判断学》中的具体段落和文字进行了大量的删减、修改，所修正之处达百处之多，修正之文字达万余；对部分体系中的分观点也进行了较多的修正，观点修正达十几个之多。除此之外，我还从新角度、新根据方面论述了犯罪停止形态、共同犯罪和一罪类型问题，力图使这三大理论之具体观点，能与四标准六步骤犯罪构成体系相匹配。为使我的《刑法总论》保持体系的完整性，我也根据最新刑事立法和司法解释，简单地论述了刑罚根据和刑罚制度的一些主要问题。
三、创著本书的小观点
本书认为，根据功能的层次性，应当将犯罪成立的价值标准加以分解。这样会更加明确每个价值标准特有的功能。犯罪客观要件和法益侵害是刑事违法的评价标准；故意、过失要件和损人意志是主观恶性的评价标准。生活行为在客观效果上和主观心态上分别符合前后两组标准，才能被认定为犯罪。根据评价规则，一般应当将认定犯罪的评价活动分解为若干步骤，即司法者在将生活行为与四个价值标准相对比时，一定要分解为若干环节或者步骤。每一个步骤都要上升为一个逻辑范畴，或者说要为每一个步骤起一个专有名称，该名称能够表达其根本特征。每一步骤的名称与序号要恒定组合在一起，或者说步骤名称和步骤序号可以互相代表，不能错位。
首先，司法认定犯罪的活动应当从大的方面来分解，必须分解为客观效果的评价和主观心态的评价两大上位步骤。前者就是刑事违法性的评价；后者就是主观恶性的评价。
其次，还要把客观效果与主观心态的评价再分解为下位步骤。现用序号与专有名称（范畴）组合起来，以标识其步骤如下：第一步为犯罪客观要件形式符合判断；第二步为犯罪客观要件实质符合判断；第三步为犯罪客观要件前提符合判断；第四步为犯罪主观要件形式符合判断；第五步为犯罪主观要件实质符合判断；第六步为犯罪主观要件前提符合判断。
从评价规则上讲，司法者认定犯罪成立的思维路径，要严格按上述六个步骤的顺序进行，不能跳跃，更不能更改。但是，如果认定犯罪不成立，可以对不符合犯罪客观要件或主观要件的某个方面直接作出判断，不受上述六个步骤顺序的决定。以上体系可称为四标准六步骤体系。
在犯罪停止形态方面，我认为，犯罪既遂是指行为人具有罪过，其实施的行为符合犯罪客观要件，且达到了刑法分则条文为其设置法定刑的进程（进度）。其具有如下特征：第一，行为符合犯罪客观要件且不具有违法阻却事由；第二，行为达到刑法分则条文为其设置法定刑的进度；第三，行为人有罪过且具备刑事责任能力。根据《刑法》第22条处罚犯罪预备行为，应当同时符合下列条件：第一，预备行为的目标必须是严重犯罪。侵害生命权、公共安全等严重犯罪的预备行为一般可罚，情节犯和数额犯的预备行为一般不可罚；第二，预备行为对于完成目标犯罪起到实质作用；第三，口供以外的证据能排除合理怀疑地证明行为人将要实施的目标犯罪。刑法理论应对我国未遂犯成立的范围作出总结，这对于指导司法办案非常有意义。关于未遂犯成立的范围，我赞成过失犯罪、间接故意犯罪、危险犯、情节犯没有未遂形态的观点，认为数额犯一般没有未遂形态。在共同犯罪方面，我对于共同犯罪故意的认定提出了系列观点。在一罪类型方面，我认为我国刑法中存在结合犯的情况，牵连犯是法定的一罪，法定性是其最重要的特征。除刑法分则有明确规定的情形以外，不存在司法处断的牵连犯。对于吸收犯，我提出了侵害同一对象之相同法益的数行为之间当然吸收的观点，并对吸收犯作了新的分类。对于刑罚根据和刑罚制度的主要问题，我也提出了一些自己的看法。
四、创著本书的小价值
理论具有稳定性和相对滞后性（相对于实践而言）。如果一种理论长期不变，其中有的观点，可能会脱离社会需要。所以，理论应当及时总结社会实践经验，不断丰富、发展和创新自己，并要敢于摒弃不适应实际情况和实践需要的旧观点、旧框框、旧本本，创立新观点、新体系、新常态。根据这样的要求，勇于承担社会责任的学者，应当不断探索，敢于探索，尝试着创新理论观点。这是学者的使命。如果众多的学者都这样做了，那么反映实践前沿需要的新理论、新观点就能不断被创造出来。
和其他学术领域的理论体系一样，刑法理论也需要百花齐放，百家争鸣。不一样的理论观点，对于通说的观点不但没有害，反而有益。小众观点不断涌现和成长，方能衬托出大众观点的存在性与合理性。如果没有许许多多小众观点的萌生和成长，那么通说的观点也会僵化，甚至会停止发展，脱离生机勃勃的现实。马克思主义理论之所以能不断地指导宏大的、丰富的、鲜活的人类社会实践，就是因为它能不断地丰富和发展自己，不断地将有益的社会实践经验上升为自己的组成部分。
有观点认为，在犯罪构成理论中，不宜出现小众观点。因为小众观点创造出一些新概念，提出一些新体系，会产生杂音，会扰乱学者的思维惯性，也可能使司法实践无所适从，更可能会使初学刑法的人，不知从何学起。我认为，这种担心大可不必。任何一个学科领域的理论研究，都需要百家争鸣。小众观点对于自己创造出的新概念，并不强求初学者和习惯老概念的人一律掌握、必须使用，而只是为他们理解老概念多提供了一个比较的角度和思考的参照维度。事实上，有多个新观点来做参照系，从多个不同的角度、维度来理解通说，反倒会更有益于深刻理解通说。相反，没有新观点的衬托，老观点会很寂寞、很单调、甚至很黯然。失去小众观点的参照，人们很可能僵化地对待老概念，也有可能误解或带有偏差地理解老概念。
总之，无论从何种角度上看，创著一本有系列新观点的小书，对于丰富和发展刑法理论，至少可以起到参照系、批判靶子的作用。我真诚地希望刑法学界同仁能对本书提出宝贵意见，特别是批评意见。

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