证据辩护理论制度与实践_朱梦妮著_9787509383193

证据辩护一方面体现了律师进行有效辩护需要“用证据说话”的核心要旨，另一方面也契合了证据裁判原则之于辩护工作的指引效力和规范意义。证据辩护浓缩着辩护艺术的精华，是律师应掌握的司法智慧；也承载着刑事法治的追求，需要国家为其价值发挥提供规则和程序保障。朱梦妮著的《证据辩护理论制度与实践》以证据辩护为主题，围绕其基础框架、本体理论、实践现状、运作机制、配套制度和未来愿景六个分论题展开了全面思考和深入研析。作为系统性研究证据辩护问题的先例，本书开辟了我国证据学和辩护学交叉研究的新领域，其学术见解和实践建言将为我国诉讼制度改革增添新鲜活力、注入持续动力。

　　第四节实证研究中凸显的证据辩护主要问题

　　笔者相信，经过前文的深刻论述，证据辩护在刑事诉讼中的重要性已显而易见、不容置疑，它是防止被追诉人被以不具备证据能力、不满足证明标准、不符合法治精神之证据而判定有罪的重要司法屏障。然而，再回望本书的案例样本，并结合深度访谈的感触，笔者却“不情愿”地发现了在我国刑辩实务中存在着的、与证据辩护之关键地位极不相称的两大现象：第一，律师的证据辩护往往“误入歧途”；第二，律师的证据辩护常常“陷入困境”。显然，它们会对证据辩护预设功效的理想发挥构成实质性威胁、产生巨大的副作用，是我国证据辩护向前发展的两大软肋。当然，要战胜敌人，首先应了解敌人；要解决问题，首要应找准症结。因此，下面就让我们深入分析实证研究中所凸显的证据辩护主要问题。

　　一、“误入歧途”的证据辩护

　　长期以来，理论界和实务界关于我国刑事辩护质量之所以不甚理想、令人担忧的成因分析中，一直存有一个致命的缺陷——“只认识到了问题的‘外因’（外在阻力）而未认识到问题的‘内因’（内在动力）”，吴纪奎：“对抗式刑事诉讼改革与有效辩护”，载《中国刑事法杂志》2011年第5期。尤其是律师群体，似乎已习惯于批评制度、批评对手。

　　有鉴于此，对于证据辩护主题，笔者为了避免立场偏见下的持管窥天，即决定首先从自身因素出发。而不出所料，笔者经实证观察后确实发现，律师在证据辩护时经常走入源于认知不足或能力有限所导致的应用误区。正如有丰富人民陪审员经历的一位学者所言：“在法庭上，常见到仓促翻阅卷宗、语言表达混乱的律师，有时见到激情慷慨甚至咄咄逼人，却对法庭调查和辩论的阶段目标认识不清的律师，偶尔见到辩护得‘有利有理有节’的律师。”郭倍倍：“陪审员视野下的低效辩护——基于运输毒品案的实证研究”，载徐昕主编：《刑事辩护的中国问题（司法·第9辑）》，厦门大学出版社2014年版，第209页。

　　（一）质疑无理主张无据

　　关于“雄辩术”最早同时也是最经典的定义，即“说服的艺术”，在古希腊人看来，“法庭演说的首要的和根本的职责就是说服法官并将法官的头脑引到发言者所欲达到的结论上来。”麦克米兰：“关于辩护艺术”，载［印］米尔思等：《律师的艺术——如何赢得你的案子》，中国政法大学出版社1997年版，第52页。具体到证据辩护中，就要求“破”应当针对证据有理有据，“立”更需要运用证据充分论证。然而，实践中律师的证据辩护质疑无理、主张无据的情况却屡有发生。

　　例如，在一起受贿案件中，针对一笔受贿款，被告人曾供认其收受贿赂（后当庭翻供），也有行贿人的询问笔录予以佐证。在法庭上，辩护律师提出“本节由于被告人否认，属于事实不清，证据不足，不能认定”，而依据仅仅是被告人在庭上的辩解。对此，公诉人当庭答辩认为“被告人当庭翻供不能成立，其曾作过有罪供述，又有行贿人证言相印证，本案也排除了刑讯逼供和非法取证，在案证据合法有效。”徐宗新：《刑事辩护实务操作技能与执业风险防范》，法律出版社2014年版，第1页。显然，律师试图只以被告人的一个孤零零的当庭辩解来动摇或否定控方的整个受贿证据锁链，如同蚍蜉撼树，难以得到法官的认可。

　　同时，在本书样本B的289例案件中，有37例案件之法官给出的不予采纳律师某辩护意见的理由即为“无据证实”。例如，在李某某等涉嫌贪污、受贿、私分国有资产案中，关于公诉机关指控的被告人李某某贪污公款30万元一事，律师辩称“当时其（指李某某——笔者注）对曹某某说是借的，并说了在装修实验室时还款，故其的行为是挪用公款，不是贪污”，但没有提供任何相关证据。对于该辩护意见，法院后以“既无据证实李某某占有该款系借用，也无据证实其占有该款后有归还的诚意”为由，未予采纳。参见（2014）七刑初字第494号。该问题在量刑辩护中也比较突出。例如，在样本B的字某某涉嫌故意杀人案和栗某某涉嫌故意伤害案中，判决书中均出现了“辩护人关于被害人有过错的意见无证据证实”的陈述和说明；参见（2014）大中刑初字第165号，（2015）台刑初字第74号。此外，关于自首、立功等法定量刑情节的辩护中也有证据不充分的情况。

　　（二）辩护证据漏洞百出

　　如果说，律师“质疑无理主张无据”的主要原因是不主动收集、调查有利证据，那么，在律师进行积极地证据辩护时，却又时常发生所提交辩护证据漏洞百出的情况。

　　主要漏洞之一，所提交的辩护证据间自相矛盾。例如在禹某某涉嫌合同诈骗案中，检察机关指控被告人禹某某在没有落实资金来源，不符合招投标条件的情况下，虚构梁山凯爱国际高科技工业园区（以下简称梁山高科技工业园区）项目招投标的事实，以凯爱投资公司的名义发布招标公告，以交纳购买标书款和投标保证金的理由，骗取被害单位50余万元。对此，被告人禹某某及其辩护律师辩称依法履行了招标程序。但律师提供的所谓被害单位的投标文件证据却既不符合投标文件的基本格式，也不具备投标文件理应具有的关键要素，有关该文件系投标文件一部分的解释也与其出示的另一份证据、凯爱投资顾问公司（凯爱投资公司后变更为凯爱投资顾问公司——笔者注）备案报告的附件内容矛盾。参见（2013）海刑初字第1365号。

　　主要漏洞之二，所提交的证据与案件没有关联。例如，在郑某涉嫌贪污案中，检察机关指控的事实之一即郑某利用职务便利向某房产公司实际控制人赖某某索取两套房产的购房优惠价共计人民币40万元。对此，辩护律师辩称郑某并未低价购买房屋，并提供了签订时间为1998年的房屋买卖协议作为书证。然而，郑某低价购房的时间分别为2002年和2003年。故法院以“协议成交价与本案并无关联性”为理由，没有采信该证据。

　　主要漏洞之三，忽略能确保证明力的过程证据。在刑事辩护活动的证据交锋过程中，辩护律师所提供的证据往往会受到内容真实性或取证合法性的质疑。这里以量刑辩护为例，律师向法庭提交的量刑证据中经常会包含一些调查笔录和书面文件，如学校或单位关于被追诉人在校期间、工作期间表现情况的证明、基层组织对被追诉人家庭组成或健康状况的说明等。对于这些调查笔录或书面文件的真实性和证明力，法官在没有看到过程证据——将律师收集证据的过程以及所获取的证据情况作出准确地记录，从而形成具有证据效力的书面笔录陈瑞华：“论刑事诉讼中的过程证据”，载《法商研究》2015年第1期。——的情况下，难免持一种将信将疑的态度。这也意味着，律师在证据辩护中重视证据结果、忽视取证过程的倾向，很可能导致辛苦过后却是无用功。而这其实主要不是能力问题，只是意识欠缺，即没有“用结果证据支撑事实主张之成立，用过程证据确保结果证据之证明力”的辩护基本认知。

　　（三）证据辩护目的不明

　　该“证据辩护目的不明”的问题主要指向于律师在庭审阶段的质证和举证活动，分别表现为：质疑火药聚焦于证据采纳层面还是证据采信层面不作区分，或颠倒逻辑顺序；以及将举证简化为罗列辩护证据，而不是围绕证明目标下的有序组织证据。具体来说：

　　在质证活动中，律师往往不清晰点明其试图达到的质证效果：是直接否定证据能力而将之排除在法庭之外，还是削弱证明效力以影响法官对争议事实的认定结果？应当看到，对证据的采纳与采信问题作出清楚区分，一方面有利于厘清质证思路，另一方面也是律师制定正确、高效之质证策略的前提。例如，在某次关于法庭质证的模拟演练中，被告人在向法庭解释为何其曾经做出杀害妻子之有罪供述（后来又翻供）的原因时，数次提到侦查人员在审讯中不让他吃饭、不让他喝水、也不让他睡觉，即有变相的刑讯逼供嫌疑。但辩护律师却没有抓住该辩点继续展开，相当于放弃了提出启动非法证据排除程序之申请的机会。事后，律师关于没有提出刑讯逼供问题的解释是，“因为控方提供的仅仅是被告人的供述，而被告人的供述在没有其他证据佐证的情况下，是不应该作为定案依据的”。顾永忠主编：《中美刑事辩护技能与技巧研讨》，中国检察出版社2007年版，第167~170页。应该说，律师关于被告人供述之定案规则的理解并没有问题，但却反映出在证据之“进门资格”和“成为定案根据”这两个不同层面上的混淆，从而导致在质证策略把握上的不当：合法性是证据资格层面的问题，应当优先提出；如果此时能顺利排除该有罪供述，那么该案就不是仅有供述能否定案，而是压根儿没有证据；若不能顺利达到前一目的，则再马上采取质疑供述为孤证的替代方案。

　　在举证活动中，律师辩护目的不明的缺点更加暴露无遗。正如田文昌律师所言：“在举证水平上，客观地说，就目前而言，我们律师的水平普遍不如公诉人。”田文昌、陈瑞华：《刑事辩护的中国经验：田文昌、陈瑞华对话录（增订本）》，北京大学出版社2013年版，第233页。其突出表现就是律师虽然能向法庭举证，有时甚至举出了很多证据，但由于缺乏对证据的细致分析和系统梳理，常常夸大辩护证据的证明力，导致证据实质上不能完全支持举证目的，极端时可能毫无证明价值。例如在一起故意杀人的案件中，律师出具的证人证言其实只能证明“不排除被告人在某一特定时间内不具有作案时间”，但律师却反复强调它足以证明被告人没有杀人行为。顾永忠主编：《中美刑事辩护技能与技巧研讨》，中国检察出版社2007年版，第179~185页。

　　（四）表演色彩过于浓重

　　“刑事辩护是一门艺术，不是科学”。SeeStricklandvWashington,466US668(1984)艺术往往离不开表演，刑事司法竞技舞台上的证据辩护当然也不例外。但是，律师的证据辩护表演应有节有度，我国辩护实践中的表演色彩却有些过于浓重。

　　有不着边际型的表演：一起共同盗窃案件中，公诉人宣读了一份关于一个外号叫“麻雀”的被告人的讯问笔录，这位外号叫“麻雀”的被告人的律师在针对这份讯问笔录进行质证时，竟然恶作剧般地质问：“‘麻雀’是动物，怎么会说话？”有恶意突袭型的表演：一位受访法官讲述了由他经办的真实案件，在一起案情非常复杂、已经开庭两次的涉嫌假冒注册商标案中，第三次开庭的法庭辩论环节，律师突然提出被告人案发时是未成年人！法官问律师开庭核实身份时为何不提出年龄存疑问题，律师回应称刚刚才发现了新证据。而实际上，该在侦查阶段就已介入案件的律师，当时就已经了解到相关情况（有调查取证笔录等可以证实）。但律师既没有及时向公安机关、人民检察院告知这一重要的无罪证据，甚至故意拖到诉讼的最后关头，严重影响了司法效率、浪费了司法资源。还有妥协配合型的表演：例如邱兴华案件，其辩护律师在庭审中根本没有提及精神病问题这一备受关注的积极抗辩事由，面对外界质疑和同行批评，该律师的回答竟然是：“我不敢冒天下之大不韪！”柴会群：“他不知道自己做了什么”，载《南方周末》2006年11月30日。有调研结果显示，在某些关系到社会稳定的案件中，一旦党委、政法委或政府定过调，即便案件在证据上存在重大疑点，75%的律师也会绕过相关辩点、避开无罪辩护。成安：“无罪辩护实证研究——以无罪辩护率为考察对象”，载《西南民族大学学报》2012年第2期。还有学者指出，这种配合性表演“更容易发生在法律援助的案件中”。李奋飞：“论‘表演性辩护’——中国律师法庭辩护功能的异化及其矫正”，载《政法论坛》2015年第3期。

　　当然，笔者绝非完全否定辩护表演，相反，围绕证据问题有技巧性地演示论证，是能够给法官留下深刻印象、取得良好效果的。例如，在一起涉嫌盗窃的案件中，检察机关指控被告人在公交车内行窃，下车时被群众抓住，从口袋里搜得盗窃款5000元。开庭时，被告人的律师穿着一件与案发当天被告人所穿一模一样的上衣，他把5000元钱叠好拿在手上当庭给法官和公诉人演示动作，结果发现把这一摞钱顺利装进上衣口袋并非易事，何况是在拥挤的公交车上，何况是在众目睽睽之下。法官听后也觉得案件细节存在疑点，遂将案件发回继续查证。甄贞：“检察官眼中的刑辩律师”，载中国人民大学律师学院组编：《刑事辩护律师实务》，法律出版社2014年版，第232页。可见，律师必要、得当的证据辩护表演，对于证据疑点的提出和论证大有裨益。

　　（五）辩护意见混乱冗长

　　我国律师似乎总在“抱怨”自己在法庭上发表意见时会被法官打断，但是，某律所主任律师却现身说法地指出，在他所经历的一起共同犯罪案件的庭审过程中，虽然6名被告人聘请的7名律师的发言均被法官打断，但这种打断大多不是因为行业歧视，“在我看来，是应该被打断，他们的执业水平太差。”赵晓秋：“刑辩律师突击光明之路”，载《法律与生活》2008年第21期。那么，具体到证据辩护中，律师发表质证意见和辩护意见时存在的突出问题有哪些？透过实践案例，笔者认为一是混乱、二是冗长。

　　混乱，即辩护意见没有逻辑。这主要表现在：（1）事实与证据的关系颠倒。例如，有律师在辩护词中言辞凿凿地指出，案件“还有一些最基本的案件事实没有查清，这些事实足以影响到指控的犯罪有无基本的证据。”王亚林：《刑事辩护：执业现状与经验技巧》，法律出版社2011年版，第219页。这显然犯了本末倒置的错误：应该是证据存疑影响到事实认定，怎会是事实没有查清影响到指控缺乏证据呢？（2）证据问题与法律问题胶着。很多律师的辩护词中，在“法律辩护意见”标题下论证的其实是指控证据不能认定与法律规定相对应的犯罪构成要件事实问题，其本质上仍是证据适用问题，但因律师主要从实体法视角切入，故缺乏对证据“四性”的深入分析和反驳；而“证据（事实）辩护意见”标题下的内容又非常零碎，不擅于利用将证据矛盾制作成直观对比表等技巧，故不分主次、随意堆砌的辩点难免分散法官的注意力和关注点。

　　冗长，则主要表现在辩护意见的一再重复。例如，在一起受贿案件中，法庭给予了辩护律师充分的时间来发表详尽的证据辩护意见，但律师针对个别重要辩点，为表强调而重复多次。后审判长认为已经听清，于是多次打断律师发言，提醒律师“切中要害，无须重复已发表过的质证意见”。律师认为审判长此举“是侵犯律师合法诉讼权利的行为”；审判长则指出律师不遵守法庭秩序，“是不懂法的表现，是扰乱法庭秩序。”律师一度和审判长吵得面红耳赤。最后，被告人被判处7年有期徒刑，从犯罪情节来看明显属于量刑偏重，这引来家属不满，指责“是因为辩护律师与法官吵架加上去的”。徐宗新：《刑事辩护实务操作技能与执业风险防范》，法律出版社2014年版，第180~181页。律师本意是尽职辩护，履行忠实义务，却事与愿违、还换来家属的不理解，应该从中吸取教训。

　　（六）辩护策略僵硬死板

　　应当看到，随着刑事诉讼模式的改革，刑事辩护尤其是庭审辩护越来越发展为正负变量此起彼伏、前序效果时刻影响后续情势的动态过程，这考验着刑辩律师的随机应变、临场发挥能力。也就是说，在纠问式诉讼下，律师可以事先准备好辩护方案，且一套就足够，庭审时照本宣科地朗读即可；然而，在抗辩式诉讼下，随着交锋推移，律师需要不断总结辩点，随时应对可能出现的突发情况，及时针对质证、举证、辩论结果的不同进行回应，并在预设的多个辩护方案间选择适宜于现阶段的方案，有时还不得不新做出有针对性的调整。这无疑难度很大。于是我们看到，证据辩护实践中，庭审前期就证据适用问题侃侃而谈、头头是道，可庭审后期陷入被动、无言以对的律师不在少数。这里有两个问题值得特别注意：

　　第一，证据辩点前序效果与后续展开之间无法呼应。例如，律师证据辩护的主要着力点之一就是“证据不足”，但该辩点之成立往往建立在律师经过质证成功排除某非法证据或者大幅削弱某关键证据之证明力的基础上。可是，案例样本却显示，无论前序质证效果如何，甚至即便公诉人就律师针对指控证据之合法性或真实性的质疑做出了无懈可击的答辩，不少律师后续展开的法庭辩论的出发点仍然是“证据不足”。显然，该辩论阶段的证据意见从根基上就不牢固。

　　第二，证据辩点在内容主次、逻辑先后上没有区分。英国的著名律师麦克米兰先生曾告诫年轻律师，“在安排各种论点时，不应当平均地分配力量，这样会造成万事都开始，却因为力量分散而哪个都难以得出有力的结论。”麦克米兰：“关于辩护艺术”，载［印］米尔思等：《律师的艺术——如何赢得你的案子》，中国政法大学出版社1997年版，第60页。证据辩护尤其如此。很多律师之所以在庭审后期“陷入被动、无言以对”，很大部分原因在于庭审前期就将辩方的所有证据辩点表露无遗，而不擅于利用“退一步”的辩护策略。所谓“退一步”，是指先抛出部分质证辩点，再根据公诉方的应对情况酌情提出后续证据疑点，亦即兵来将敌，水来土掩。例如，在前文已提到的张某某涉嫌破坏计算机信息系统案中，针对某网站服务器的相关日志文件T这一控方用于指控被告人张某某非法侵入计算机系统的重要证据，辩护律师首先对其来源提出质疑——从案卷来看，该证据有时被描写为是由被害公司提交，有时又被反映出是来自侦查机关的远程勘验。后来，控方在庭审中坚定地表示证据是经远程勘验获得，而律师马上又就远程勘验程序本身，提出了程序违法、违法情节足以导致证据失真、并且涉嫌数据造假等质疑。其实，假若控方做出相反回答，也就是文件T是由被害公司提交，律师也已经准备好下一步的应对策略，即从证据缺失记录相关提交过程的笔录以及利害关系人所提交证据的真实性等问题入手进行攻击。

　　二、“陷入困境”的证据辩护

　　辩护律师在执业过程中面临着诸多困难，概括起来即“刑事辩护难”，其已可谓老生常谈。过去，让大众熟知的是“老三难”——会见难、阅卷难、调查取证难；如今，前波未灭后波生，“新三难”又开始凸显——发问难、质证难、辩论难。不难发现，这些“难”点所在之诉讼环节与证据辩护均息息相关，故证据辩护无法从上述“难”中逃脱似乎也算“宿命”。

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