本书从“什么是法律史”这一问题出发,先概要阐述法律史的研究路径和研究方法,然后结合本书主题《法史新裁》,分别从四个研究方向进行研究:一、中国传统法律文化,二、二、中国少数民族法律文化,三、西方法律文化,四、比较法律文化。
法律史在法学学科中既是基础、深厚的学问,也是人文精神最强的学科之一。该学科集法律的科学性与历史学的厚度、民族学和人类学的广度以及哲学的高度于一身,可以激励研究者博览群书,培养发散性思维和综合研究的素质。法学是一门经验学科,理论和实践必须紧密结合。历史何尝不是一种经验——人类过往的经验,我们对所观察到的史实或者历史现象,也要借助现代经验来加以解释。法律史不仅是法学一级学科统辖下的二级学科之一,同时也是历史学中的一门专史。在少数顶尖的政法院校的研究生教育中,法律史专业的研究方向一般包括中国法制史、中国法律思想史、外国法制史、西方法律思想史、民族法律文化以及比较法律文化等方向。它不仅要研究“是什么法律”,同时也要解释“为什么是这样的法律”。西南政法大学曾代伟教授认为中国法制史的研究对象是“传统的法”和“法的传统”。我认为这种看法比较全面和深刻,因为研究“传统的法”就是在研究“是什么”的问题,而“法的传统”则是研究“为什么”的问题。这种对中国法制史的研究对象的认识甚至可以延展到法律史学科的其他一些研究方向上,如外国法制史等,只不过所针对的“法”和“传统”不同罢了。法律史学科在研究方法上,我认为要综合运用历史学、民族学与人类学、法经济学、法社会学、法解释学、比较法学和法哲学等的研究方法,使得中外各历史阶段的法律史实或法律现象在“实然”和“应然”两个层面都要得到合理的解释,才能为当下或将来的法治建设作出自己的实证研究和理论贡献。如对民族习惯法的研究,可以借鉴法人类学的研究方法,这种方法为法学研究提供了一种全新的方法和技术,其显著特点是秉承了传统人类学的一些研究方式、方法,强调田野调查、参与性观察,注重对典型案例进行分析,提倡基于不同语言、地域、习俗等的文化之间的比较研究。从某种意义上讲,采用交叉学科的研究方式、方法,对传统法学构成了研究方式的革命。
本书主题是“法史新裁——民族与历史视野中的法律”,分别从四个研究方向,每个方向各选取几个论题来做具体研究:一、中国传统法律文化,有六个论题:1.诗史法意,较为详细地论述《诗经》所载西周、春秋法制及其对后世的影响;2.周民族礼法文化的生成,也是以《诗经》为材料的考察;3.“以《诗》论法”与“情”“理”“法”,是对《诗经》材料和“以《诗》论法”的有关案例进行法理分析;4.古代和谐社会的法律控制,是以古代法和民族习惯法为视角的考察;5.预备立宪与法律文化,是从法文化视角解读清末预备立宪;6.对七言古诗《法史咏》的阐释,是用诗语勾勒出中国传统法律文化的更生与式微的概貌。二、中国少数民族法律文化,有三个论题:1.林契百年藏古楼,是运用民族学和法律经济学的研究方法对清代贵州锦屏林木交易习惯进行分析;2.布依族的婚俗与禁忌,是以民族学与人类学视角所进行的阐释;3.送法进城,实际上是探讨中国民族法律文化的价值取向和研究方法。三、西方法律文化,有三个论题:1.宪法制度与文化渊源,是研究美国宪法的生成背景;2.从社会到国家的宪政生成模式,是以民族学和历史学的视角考察美国宪政的生成模式;3.在理性和信仰之间,这是对西方自然法学历史嬗变的评述。四、比较法律文化,有两个论题:1.正义、和谐价值与宪法,是阐述现代民族国家宪法的价值基础;2.西宪理论与法家学说,则是运用比较研究的方法对东西方法律文化做研究的一种尝试。
撰写本书得到了许多学者和朋友的关心、支持和无私的帮助,我愿在此深表谢忱!我也对中国社会科学出版社的官京蕾女士在编审本书过程中所付出的辛劳表示衷心的感谢!
陶钟灵,云南昆明人,法学三级教授。西南政法大学法律史专业研究生毕业,法学硕士;中国人民大学青年骨干访问学者。1995年至今,在贵州财经大学从事法学教学和研究工作。承担研究生《法理学》,本科生《中国法制史》、《法律英语》等7门课程。在期刊《法学研究》、《诗刊》,双核心期刊《求是学刊》、《思想战线》等以及其他省(部)级期刊发表学术论文和诗词作品40余篇,主持或参与课题多项,主编或参编专著2部,荣获贵州省哲社优秀成果奖1项。
第一编 中国传统法律文化
诗史法意
周民族礼法文化的生成
“以《诗》论法”与“情”、“理”、“法”
古代和谐社会的法律控制
预备立宪与法律文化
对七言古诗《法史咏》的阐释
第二编 中国少数民族法律文化
林契百年藏古楼
布依族的婚俗与禁忌
送法进城
第三编 西方法律文化
宪法制度与文化渊源
从社会到国家的宪政生成模式
在理性和信仰之间
第四编 比较法律文化
正义、和谐价值与宪法
西宪理论与法家学说基本论点之辨析
附件一 《钦定宪法大纲》
附件二 《宪法重大信条十九条》
附件三 《美国宪法》(正文及部分修正案)
参考文献
《法史新裁:民族与历史视野中的法律》:
二 法学视域下的“情”
笔者认为,法学视域下的“情”有四层含义:一是个人情感,包括个人的情感、性情、情绪等,即常言说的人之七情,它们属于人的感性心理因素或掺杂部分理性因素的感性心理状态。二是人民的情感,即与每个人的情感密切相关的民情、风俗、习惯,它们体现了一定地域和一定时期的大多数人的情感,所以笔者称之为人民的情感,如前文所述,民情与民意结合起来可统称为民心。三是具体案件中的交际情感,是指具体案件中一方或双方当事人及其近亲属或者利益相关者,与审判机构及其工作人员或者能够对案件的审判产生直接影响的其他机构或个人之间所建立起来的交往情感。例如,因当事人与法官之间存在亲朋故旧关系,或当事人向法官行贿等缘由,而在当事人与法官之间建立起来的交际情感。这里面有所谓的情感因素,即通常所说的办人情案,但也包含许多复杂的利害关系。当代司法所要肯定的人情因素非但不是第三种情况,相反第三种人情因素恰恰是应当禁止的。虽然法律规定了相关的制裁制度,但人情案件仍时有发生。人们对情、理、法关系的理解依然模糊不清,认为情就是指人情,即上述交际情感。这是对情、理、法关系的误读。四是法律工作者基于对人情世故的理解而积累的生活经验和良知良能。对于立法者、司法者等法律人来说,缺少生活经验和良知良能就是不称职的法律工作者。
在实际生活中,“情”的一、二、四层含义常常被忽略,但它们却又是人情因素中值得充分肯定的。第一层含义中,个人的情感通常表现为当事人的情感、情绪等,如一方因对方的侵害或法官的误判而产生的激愤之情等。作为法官应当在庭审中察言观色,充分关注当事人感性心理的种种表现。西周时有“五听”制度,司法官分别从当事人的言辞(辞听)‘、神情(色听)、呼吸(气听)、听觉(耳听)、目光(目听)五个方面,了解当事人的心理活动,以辨真伪,然后进行判决。如果像窦娥那样的当事人在判决后能说出“天,你枉法裁判枉作天”一类的话,而司法官面对这样的旷世悲情都置若罔闻,那么这样的法官若不是真正地枉法裁判,也会因内心的极度冷漠或对人的权利和尊严的公然漠视而导致误判。如果法律一味地注重理性,而不考虑人的情感因素,那么这类冷冰冰的法律又怎能体现以人为本、公平、正义等价值理念呢?第二层含义中,将案件公开审理和及时发布,使司法接受人民的监督,即让人民的理性和情感成为司法是否公正的试金石,这是现代法治的基本要求。第四层含义中,法官或陪审人员的良知良能对案件的审判也起着相当重要的作用。从夏商周三代起,中国司法制度中就要求司法官要有同情心、怜悯心,如夏朝有“与其杀不辜,宁失不经”,西周《吕刑》要求司法官“哀敬折狱”。只有在国法中注人人性因素,才能得到人民的尊重和信仰。西方诉讼中也赋予法官一定自由裁量权或建立自由心证制度,法官的经验、良心运用得恰当与否不也能检验司法是否公正吗?
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