道器兼具：全球化与金融信息披露行政规制研究_朱淑娣柯静_9787519500689

本著研究对象是全球化/信息化时代技术高度发展的金融制度。当代金融产品已经呈现出极为复杂的面相，所以不仅需要水平型的私法，更需要垂直型的公法，特别是行政法对金融关系进行法律调整。

　朱淑娣，复旦大学法学院教授，宪法学与行政法学专业博士生导师，国际法学博士，美国耶鲁大学国际福克斯学者。耶鲁大学国际与区域研究中心中文教学志愿者。入选上海市政府“浦江人才”项目。在国内较早倡导并探索国际经济行政法学的系统研究，主编“国际经济行政法”系列丛书。
　　主持或深度参与10余项课题的研究。其中包括复旦—耶鲁国际福克斯项目：《WTO体制下的国际（贸易）行政法》、“985”工程、国家哲学社会科学创新基地项目《美国知识产权（行政）法律制度》、上海市人大常委会项目《国际金融中心规制立法比较研究》等。
　　出版主要专著有《欧盟经济行政法》（东方出版中心2000年版）、《运行中的国际经济行政法》（时事出版社2002年版）、《中国经济行政法治与国际化》（同济大学出版社2002年版）、《WTO体制下的国际贸易救济审查制度研究》（时事出版社2005年版）、《国际经济行政法》（学林出版社2008年版）、《WTO与国际贸易行政诉讼》（学林出版社2011年版）、《中美知识产权行政法保护制度比较》（知识产权出版社2012年版）、《全球化与金融消费者权益行政法保护》（时事出版社2013年版）、《道器兼具：全球化与经济规制行政法前沿研究》（时事出版社2016年版）。

　　柯静，复旦大学国际问题研究院、上海高校智库亚太区域合作与治理研究中心博士后，法学博士，研究领域为中美经贸关系、经济行政法、国际经济法。多次参与主办复旦大学法学院国际经济行政法研究团队举行的“全球化与经济行政法”研讨会与学术沙龙。参与撰写金融规制立法方面的研究报告。
　　曾于《美国问题研究》《上海金融》《行政与法》等国内核心期刊杂志上发表《试析TPP协议劳工标准的美国意图及对中国影响》《金融信息披露行政行为的权利运行边界问题研究》等数篇学术论文；于《澎湃新闻》、新华社《瞭望智库》发表《奥巴马政府的收官之战：TPP能否在白宫易主之前获得通过?》等数篇媒体评论。深度参与国家社会科学基金青年项目《国家介入市场竞争的宪法规制研究》（2014）、上海市人大常委会研究课题《国际金融中心规制立法比较研究》（完成）。

　第一章金融信息披露行政规制的理论概述
　　第一节金融信息披露行政规制基本概念阐释
　　一、规制的概念界定
　　“规制”一词如今经常出现在各类法学以及非法学的文献之中，尤其涉及到政府和市场关系时，我们常常听到“放松规制”或者“加强规制”这样的表达方式。当我们将视线落在金融信息披露的行政规制之上时，首先必须对“规制”的概念加以解析。
　　“规制”，本义为规则、制度。参见在线新华字典有关“规制”的解释：http://xh5156educom/html5/238029html 最后访问时间：2015-3-17。“规”，原来是画圆的仪器，后指规则、章程等；“制”，规定，限定，制约。一般情况下，我们所说的“规制”更多指“政府规制”。而政府规制包括了各种各样的产业或者非产业的活动，同样也包括了各种各样的法律形式。最早有关政府规制的理论源自于美国政府在其镀金时代为了制止当时盛行的铁路营建事业的高度投机现象而对铁路公司进行的管制。政府所采取的手段是通过《1887年州际贸易法》，禁止铁路公司的某些被认为是不正当的活动，例如规定歧视性价格、索取回扣等，同时建立州际商业委员会, 以协助执行这些禁令。\[美\]伯纳德·施瓦茨著美国法律史\[M\]王军等译北京：中国政法大学出版社，1997：157-159。
　　安东尼·奥格斯在《规制——法律形式与经济学》（1994）一书中指出，“规制”基本上是一个政治经济学的词汇，它包含了一个更高主体的控制这一理念，为了达到预想的结果，私人受制于一个更高的主体——国家——并被要求按照特定的方式行为，如果违反规则，则以惩罚为后盾。且国家及其代理机构运用的主要工具是公法，实施已不能通过私主体间的私合同来达到，并指出，由于实施的主体是国家，所以该法律体系是“集中化的”。参见\[英\]安东尼·奥格斯著规制——法律形式与经济学理论\[M\]骆梅英译北京：中国人民出版社，2008：2-3。
　　在日本经济学家植草益的《微观规制经济学》（1992）一书中，认为政府规制是“在以市场机制为基础的经济体制条件下，以矫正、改善市场机制内在的问题为目的，政府干预和干涉经济主体活动的行为”。\[日\]植草益著微观规制经济学\[M\]朱绍文等译北京：中国发展出版社，1992：19。
　　我国学者韩龙在其《防范金融风险和危机：金融法之重任》（2009）一文中，对规制作如下定义：规制是通过制定和实施规则而实现对经济生活的调整和管理，隐含着公权力对市场的介入和干预，是国家对经济进行管理的方式，在法律上构成国家管理经济的制度。规制可以看作是政府运用权力规定的法律限制，通过这种限制，国家期冀产生在没有规制的情况下不会产生的结果，或阻止在没有规制的情况下会发生的结果。韩龙认为，规制包含了“规”和“治”这两个方面。其中“规”是指制定规则，即指国家通过法律来对经济和社会生活进行干预，包括一级立法和二级立法。一级立法通常指一国立法机关的立法，二级立法指授权立法，是政府行政机关在一级立法授权许可范围内制定的法律。“治”是指通过实施和执行规则而实现对经济生活的治理。在规制中，规则制定后往往还需要行政机关通过执法来实施规则。韩龙防范金融风险和危机：金融法之重任\[J\]金陵法律评论，2009年秋季卷。
　　我国学者江必新在其《论行政规制基本理论》（2012）一文中，强调广义上的政府规制包括了立法规制、司法规制和行政规制。而政府规制更强调通过立法进行规制，由议会法律、法令或立法标准直接进行调控，其着重于实体规则，重视标准的设定和权利的分配。但是，立法机关因为其行为的宏观性并不直接监督和管理经济主体的活动，司法机关基于其行为的被动性也不主动干预经济主体的活动。江必新论行政规制基本理论\[J\]法学，2012(12)。
　　从以上概念解析中我们得知，有关规制的理论，一开始基本都来自于政治学和经济学。而随着对规制的目的以及性质的探讨不断深入，人们逐渐开始更多思索如何更为合理地健全规制，其构成要件应该是什么，并试图真正能够将公共利益等对人们的公共生活和社会公共秩序攸关的问题予以体现，从而使政府规制更为正当化和合理化。由此，政府规制理论除了最早的运用政治学、经济学的方法之外，逐渐结合社会学以及法学等理论。可以肯定的是，人类社会，无论是在怎样的市场体系之中，如果没有国家颁布法律并以强制力作为后盾，国家不提供最低水平的安全和命令，任何一个社会都无法维持下去。所以如果将市场体系理解为纯粹的私法领域是错误的。
　　二、行政规制的概念界定
　　韩国1997年制定并于1998年修改的《行政规制基本法》的第1条第1款规定：“‘行政规制’是指国家或地方自治团体为实现特定的行政目的，限制国民权力或增加国民义务的法令或条例、规则所规定之事项。”\[韩\]规制改革委员会规制改革白皮书\[Z\]，2000：43-46。
　　我国学者杨建顺在其《论行政规制的法制完善》（2012）一文中，将行政规制定义为“政府对社会公共事务进行规范、管理与服务的一种手段”，并认为，在我国，行政规制一般是通过行政审批和行政许可作为其实现途径。杨建顺论行政规制的法制完善\[J\]理论与研究，2012(9)。
　　我国学者江必新在其《论行政规制基本理论》（2012）一文中，将行政规制与政府规制和经济规制进行了区分。相比上文中所提及的政府规制，江必新认为，行政规制范围小于政府规制，因为它不包括司法机关和立法机关的规制，而注重行政主体的动态的规制过程，主要是对经济主体活动的直接干预，也即从规制主体的范围上进行区分，将行政规制从广义的政府规制中区分出来。
　　该文中，江必新更进一步从规制的内容和领域上进行分类，指出经济规制强调的是对经济领域的规制。经济规制的主体即可能是公共权力机关的规制，也可能是私人组织的规制。由此，区分出行政规制与经济规制的不同。第一，行政规制既包括经济领域的规制，也包括了特定的非经济领域的调整，比如日本植草益为主的经济学家就指出，行政规制也包括社会性规制。社会性的规制是以确保国民生命安全、防止灾害、防止公害和保护环境为目的的规制。参见\[日\]植草益著微观规制经济学\[M\]朱绍文等译北京：中国发展出版社，1992：22。第二，行政规制是基于国家的统治权的行政作用，而经济规制的主体也包括了私人组织非基于国家统治权的规制。参见江必新论行政规制基本理论\[J\]法学，2012(12)。
　　江必新认为，行政规制（包括经济领域和非经济领域）是指特定的行政主体通过对特定行业的市场主体以及其行为进行干预的方法，以避免其负外部性，从而解决在该领域的市场失灵问题。行政规制行为包括三大类：（1）制定行政法规、规章等规范的行为;（2）制定相关具体政策的行为;（3）具体的干预行为。
　　本书认同江必新在其《论行政规制基本理论》（2012）一文中对行政规制的概念界定，此外，结合韩龙在其《防范金融风险和危机：金融法之重任》（2009）一文中对规制与监管的辨析，在此强调行政规制不同于行政监管，行政监管指的是具体的干预行为，不包括抽象性的制定相关行政法规、规章等规范以及具体政策的行为。
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