产业发展的政策选择与法律治理:以竞争法为中心展开_江山著_9787519701208

本书以发展型的中国为中心，依产业发展的政策与法律脉络展开。梳理走向政策复调的国家—市场尺度下的产业发展进程，考察产业发展的公共政策结构下政策工具组合的变奏；以产业发展的政策体系更新与治理模式迭代为切入点，勘察产业发展法律治理的管制—竞争边界，摸索建立产业发展的法律治理结构；规范产业管制的竞争规则适用，确立放松管制下反垄断规制的框架，框定必需设施规则和价格反垄断的适用问题；拓深产业发展的外部制度支撑研究，从收购对象和收购方的角度进行评析，建构中国外商投资国家安全审查制度的法律体系；探微产业发展与经济稳定—平衡增长的法律秩序，对发展规划与政策、计划和宏观调控法制化作出区分，进而展望中国经济稳定—平衡增长与产业发展的法治未来。

序一迈向产业发展的政策与法律新图景对后发国家而言，经济发展的动力，主要来自产业的发展；产业发展的驱动方式，多聚焦于产业政策；产业政策的适用，又大多长期依赖差别性的政策工具。中国改革开放30余年来，亦现实地秉持此种发展方案，在取得举世瞩目发展实绩的同时，也暴露出同样显著的问题。进入21世纪以来，产业政策的影响更是凸显，以至近期再次引发了经济学界的产业政策大论战。对这一问题，我带领的对外经贸大学竞争法中心团队一直密切关注。特别是，《反垄断法》实施伊始就遭遇2008年世界范围的金融危机，更加引发了我们对产业政策与竞争政策关系，产业政策、竞争政策与中国改革与发展关系的系统思考和深入研究。在本科和硕士期间，作者于竞争法研究打下扎实基础；博士期间，在我主持的国务院反垄断委员会和反垄断执法机构的相关课题中，开始就竞争政策与法律问题进行较为系统的研究；博士毕业后，进入清华大学公共管理学院博士后流动站，进一步开展创新竞争与竞争政策的交叉研究。回到对外经贸大学法学院担任教职之后，作者作为核心成员参与了我负责的凯恩克劳斯基金会课题《深化中国改革：国际视角的思考与建议（2012~2013）》《强化中国的市场竞争：国际视角的思考与建议（2014~2016）》的研究。这些年，我们就此命题不断地开展研究、思考、碰撞，作者也从竞争法律的研究者，历练、成长为兼具政策与法律分析能力的建构者。这在本书文稿中得到比较充分的体现。产业发展的公共政策选择、法律治理结构的建构和竞争规则适用是一个序贯的分析过程。首先，在法学界看来，产业发展的政策选择无疑应导向竞争政策。但问题是，从产业政策向竞争政策的主导性转向，仅从法学的进路无法充分证成。作者从公共政策的进路，引入政策生命周期的思维，运用政策工具的恰当性、适配性和节律的分析，为这一转向提供了严谨的论证。其次，在公共政策学和经济学的视野里，政策选择和政策评估之外的工作不是其研究的主要范围。在产业发展的政策转换之后，法律的治理结构才是保证政策稳定不摇摆的刚性支撑。然而，无论产业政策还是竞争政策都是一个复杂的体系，建构法律治理结构这一法律人的工作，仍需要具备对政策的综观认识。作者通过产业组织政策与公平竞争审查制度将产业政策与竞争政策对接，经由放松管制安排与适用除外制度将管制法律与竞争法律对接，是当前对这一问题的认识最为全面、精确的表达。最后，产业发展的管制体制下或放松管制安排中，竞争规则的适用不可忽视。作者选取了必需设施规则和价格垄断问题作为重点，以能源产业和石油行业为例，展现了竞争规则适用的清晰切面。值得一提的是，为贯彻“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用”的方针，当前国务院出台了《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》（国发〔2016〕34号），未来产业政策、管制安排必须在竞争政策的基础上制定、实施和评估。将该制度放在作者的“政策选择—法律治理—规则适用”的叙述脉络下进行考察，可以获得更加系统、深化的理解。外资并购国家安全审查制度是对产业发展中日益凸显的产业安全、经济安全和国家安全问题的法律回应。在中国企业走出去和引进外资结构优化的今天，这一问题尤为重要。可是，据我对这一问题的观察，该领域的中文文献非常分散，外文学术类文献亦较为缺乏。要做出成果，需要实在的基础工作。因此，该领域虽有较大的政策法律支撑需求，但在多快好省的研究风气下却出现知识供给不足的境况。作者在该领域的长期跟踪和系统研究，覆盖美国、加拿大和澳大利亚三大法域，通过对作为收购对象的关键技术、关键资源和收购方的政府投资者这两个面向、三个关键点的分析，展示了较为完整的国家安全审查分析架构。在此基础上，作者回应中国现实，梳理中国外资并购国家安全审查的制度起源和理念演进，在吸收先行法域制度经验的基础上，提出了理性、均衡的制度建构方案。经济稳定—平衡增长的法律秩序是归属于传统宏观调控法的内容。在多年的经济法教学与研究中，宏观调控法制是我们一直试图改进又颇感为难的部分。主要的原因，一方面是由于宏观调控法需要宏观经济学和公共政策理论的支撑；另一方面是由于宏观调控法治在转型时期的中国，还面临着调整范围动态调整和法律程序缺位的现实问题。作者以德国《经济稳定与增长促进法》和美国《充分就业与经济平衡增长法》为镜鉴，观照中国的计划、规划和宏观调控及其法制化图景，不论是在文献的研究上，还是在理论的发展上，都构成了知识上的推进。作者对经济稳定—平衡增长的研究，既立足于产业发展，又超越产业发展本身；既刻画域外经验，又扎根中国本土；既分析宏观调控基本法的可能性，又兼顾发展规划法的现实性，对于当前拟要开展的规划法的立法活动，也是一种有益的参考。总的看来，本书所运用的理论是前瞻的，所展开的意义是现实的，所勾画的产业发展的政策与法律图景是分明、拓新的。这与作者的学术志向有关，与我们所处的大时代相系，或许与近代以来湖湘学人经世致用的学风也有着某种关联。10年来，作为导师，我欣慰地看到学生成长、成熟，亦乐见这样理性、务实的文字与广大读者见面，希望他能在相关领域继续耕耘、收获，做出更大的贡献。是为序。 2016年10月8日

目录第一章产业发展的公共政策选择：以发展型国家为中心第一节产业发展与公共政策一、产业发展与产业政策二、经济发展与竞争政策第二节国家—市场尺度下的产业发展：走向政策的复调一、产业政策与竞争政策的平行演化二、产业政策的独大与竞争政策的渗透三、产业政策与竞争政策的板块碰撞第三节产业发展的公共政策结构：政策工具组合的变奏一、产业发展的政策工具二、产业发展政策工具运用的恰当性、适配性三、产业发展政策的生命周期与政策工具的节律第二章产业发展的法律治理结构第一节产业发展的政策体系更新与治理模式迭代一、产业发展的竞争法律问题及其治理二、产业发展的竞争法律治理的层次三、转型中的发展政策、管制竞争与法律治理第二节产业发展法律治理的管制—竞争边界：以美国法为中心一、反垄断法与政策性适用除外的范围二、反垄断法与管制行业适用除外的结构三、州行为适用除外对管制—竞争边界勘定的借鉴四、中国法下反垄断法适用除外的构造第三节政策融合下的管制—竞争法律链接：以能源产业为例一、中国能源产业发展的政策挑战二、发展方式转变下能源政策与竞争政策的融合三、政策融合视野下的“管制—竞争”协调法律框架的构建第三章产业管制的竞争规则适用第一节放松管制进程中的反垄断法适用：以中国石油行业为例一、石油行业的管制与竞争：一个回顾二、反垄断法在石油行业的适用误区与应然选择三、石油行业管制、放松管制与反垄断法适用第二节管制行业中的必需设施规则适用一、必需设施规则的发展轨迹二、必需设施规则的规制框架三、中国《反垄断法》下必需设施规则的适用第三节管制行业中的价格反垄断问题一、自然垄断行业的政府价格规制的依据与规制模式二、自然垄断行业反价格垄断的基本框架三、放松管制领域的反价格垄断问题：以油品市场为中心第四章产业发展与外资并购国家安全审查第一节外资并购国家安全审查中的收购对象：关键技术与关键资源一、外资并购国家安全审查中的关键技术：以美国《外国投资与国家安全法》为中心二、外资并购国家安全审查中的关键资源：以《加拿大投资法》为中心三、外资并购国家安全审查对象体系下的产业发展政策法律思考第二节外资并购“投资—国家安全”审查中的外国政府投资者：以澳大利亚《外资兼并与收购法》为中心一、澳大利亚外资兼并与收购的国家安全审查框架二、外国政府投资者的申报要求、存在类型与行为评估三、作为外国政府投资者的国有企业与主权财富基金及其审查要点第三节中国外商投资国家安全审查制度的法律建构一、外商投资国家安全审查制度之演进二、外商投资国家安全审查的理念混沌与标准错位三、建构外商投资国家安全审查制度的“一体两翼” 第五章产业发展与经济稳定—平衡增长的法律秩序第一节经济稳定增长的法律促进一、经济政策的总方针和年度经济报告二、落实总方针的一致行动与财政安排三、经济协调储备金与贷款制度第二节经济平衡增长的法律调节一、经济平衡增长的法律重心二、经济政策的总方针三、经济政策的形成和审查程序第三节经济稳定—平衡增长与产业发展的秩序环境一、稳定—平衡增长的理论思考二、反周期政策法律化的边界与稳定—平衡增长法制的道路三、中国的选择：在发展规划与稳定—平衡增长法律之间结语：产业发展政策的终结？政策的终结处文本的未完成改革的新边疆参考文献

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