商标和反不正当竞争卷_黄晖著_9787513045827

《郑成思知识产权文集》按内容方向分为《基本理论卷》《版权及邻接权卷（一）（二）》《专利和技术转让卷》《商标和反不正当竞争卷》《国际公约与外国法卷（一）（二）》《治学卷》，共六卷八册，保持了郑成思著作的原貌，并在相关论述中间加以注解，卷末作关键词索引。本卷涵盖郑成思教授在商标和反不正当竞争领域的主要著作和文章，尤其是在商标权的法律地位、商标权与在先权利的冲突、制止反向假冒、加大驰*商标保护力度以及与知识产权有关的反不正当竞争等问题内容上具有独到的见解和卓越的贡献。

导读——用志不分乃凝于神

今年 9 月 10 日，郑成思教授离开我们 10 周年。作为我国知识产权研究的先行者，成思教授为我们留下了宝贵的精神财富，其中包括在商标和反不正当竞争领域的研究成果。

一、商标领域的研究成果

郑成思教授最早可以说是通过商标和知识产权结缘的，他在学术小传《我是怎样研究起知识产权来了》一文中详细介绍了当时他翻译世界知识产权组织编写的近百万字的《有关国家商标法概要》的生动情形。后来他作为我国改革开放后第一个公派去英国学习法律的留学生，在伦敦经济学院研究生院师从柯尼什教授学习知识产权，从此便开始了知识产权的研究历程。

有意思的是，柯尼什教授的经典著作《专利、商标、版权和有关权》中的一段话，即“商标不多不少是市场竞争的绝大部分的基础”，后来又被欧盟法院雅各布总法务官（Jacob A.G.）在欧盟法院为商标正名的第二个黑格案（Hag II）中引用。雅各布进而阐述道：“真实的情况是，至少从经济学的角度，或者也从‘人的角度’来看，商标与其他知识产权的形式相比，既不逊色，应该得到的保护也不能更少。”也许正是因为商标的这种重要性，郑成思教授在柯尼什教授的直接指导下撰写了《商标在中国：知识产权领域第一个特别法》（为保持原貌，本卷作为唯一的英文论文收录），发表在《欧洲知识产权评论》（EIPR）上，甚至造成该期杂志畅销乃至脱销。

应该说，正是早期郑成思教授对外国商标法的娴熟掌握，使他一上来就站在巨人的肩膀上宏观地把握商标立法的历史演进和发展趋势。例如，在 1980 年《关于商标立法的几个问题》一文中，郑成思教授便已敏锐地指出：商标一般不能完全反映出商品的质量，有时则完全不反映商品的质量，尽管商标法应当有利于产品的质量管理。

对于商标注册制度的价值和意义，同样写于 1980 年的另一篇《关于〈出口贸易〉中“商标”一节的几个问题》中，郑成思教授先是总体介绍了四种商标保护制度的优劣利弊，他认为相比英美的商标制度，“真正先进的，应算是法国的现行商标制度”。他在后来的《知识产权法通论》以及《知识产权法》书中也反复强调，“没有必要去论证只有‘使用’才产生商标权，‘注册’仅仅是对已通过使用而产生的商标权的行政确认”。同样在这篇文章中，他就已经注意到欧洲共同市场国的统一商标法正在拟议中，后来出台的共同体商标条例也印证了商标权利依注册产生的原则，欧共体商标到今年已经成功运转了 20 周年，且在去年大修中更名为欧盟商标，并特意明确商标注册赋予其专有权。

后来，郑成思教授还特别考证出，“中国的香港地区，作为英国的殖民地，许多法律均来源于英国。但商标法却例外，它早于英国两年（1873 年）直接从欧陆国家引进了注册商标制度。这也许与香港的国际贸易中心的特殊地位是分不开的”。因此，在某种意义上讲，真正赋予注册的法律效力的立法恰恰是在奉行使用至上的英国为解决远东贸易提出的挑战过程中应运而生的。

在我国 1982 年制定新中国的第一部《商标法》之后，郑成思教授便持续关注商标法的发展和完善，在一系列专著和论文中，尤其在 1993 年第一次和 2001 年第二次修改《商标法》前后都有集中的评注和贡献。这些贡献主要集中在以下 6 个方面。

（一）在先权利保护

保护在先权利是所有知识产权保护的基石。但我国 1982 年《商标法》中除了禁止商标申请与在先商标发生冲突外，并未提到与其他在先权利冲突，更未规定与在先权利发生冲突后的解决渠道，直到 1993 年《商标法》第一次修改后，实施细则才通过对欺骗和其他不正当手段取得注册进行解释的方式，间接地解决了与在先权利冲突的问题。在这之后，围绕注册商标是否可以被在先著作权起诉的问题，郑成思教授专门撰写了《“武松打虎”图法院判决及行政裁决引发的思考》，特别分析了著作权“权利穷竭”与未经许可使用作者的著作权作品（哪怕该作品已经作者许可另外的他人）全无关系，避免了理论上的混淆。

当然，这个问题在 2001 年《商标法》修订后基本已不再成其为一个问题。郑成思教授指出：“2001 年商标法第九条突出对‘在先权’的保护，却没有任何条项强调对侵权活动产生的‘在后权’也应精心呵护，为今后民事立法确立了一个方向。”2008 年最高人民法院关于权利冲突和驰名商标的两个司法解释实际也进一步印证了他的预言。当然，还有一些问题有待进一步厘清：比如，对于宣告恶意注册商标无效的，不仅驰名商标所有人，其他在先权利的所有人也都不应受到五年时间的限制，否则会很不公平；又如，在普通的在先注册商标是否可以直接起诉在后注册商标的问题上，还存在一些模糊认识，尽管欧盟法院已经明确表态在后注册并不是在先注册维权的障碍。

（二）侵权责任问题

我国《民法通则》乃至后来的《侵权责任法》都将“过错责任”作为包括知识产权侵权责任的承担前提，在这方面，郑成思教授一直在做正本清源的工作。事实上，一般民法中的侵权是指 tort，该词汇本身即有过错之意，而知识产权的侵权则是 infringement，fringe 是篱笆的意思，凡是未经许可进到 fringe 内的行为，不问过错均应负停止侵害的基本责任，甚至有侵害之虞的也应负停止即发侵权的责任，至于赔偿，则需要视其主观恶意的程度来定。

郑成思教授认为，2001 年《商标法》根据 TRIPS 协定的要求进行的第二次修订，“更改了民法学界多年来有关认定侵权须有‘四要件’的通说，亦即否定了‘无过错不负侵权责任’‘对权利人造成实际损害方能认定侵权’等，这种修改对民事侵权法将有重大影响，当然也可以说‘代表了方向’”。事实上，2013 年《商标法》第三次修改，规定对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在原告损失、被告获利以及许可费倍数方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额，应该说进一步肯定了主观故意只是与赔偿有关的问题。此外，2004 年的欧盟知识产权执法指令也有类似规定。（三）驰名商标保护2001 年之前的商标法缺乏驰名商标保护条项，与《巴黎公约》的明确要求相比，的确有一定差距。郑成思教授指出：“在商标纠纷中去认定驰名，从而一方面从横向将与驰名商标‘近似’的标识范围扩大，从纵向将驰名商标所标示的商品或服务类别扩大，达到给其以特殊保护的目的，才符合商标保护的基本原理，也才是国际条约的初衷。”“我国 2001 年的《商标法》修正时，正是参考了国际条约与国外成功的经验，首次在国家一级的立法中，增加了保护驰名商标的有关规定”。基于这种发展，郑成思教授也认为引入“防御商标”和“联合商标”的必要性并不太大了。同时，他也认为对于驰名商标的反淡化保护问题应当认真研究。

此外，驰名商标的按需认定原则也是郑成思教授一开始就倡导的，他甚至以“博士生导师”这一头衔为例深刻地分析了评比认定驰名商标的危害，2013 年修改的《商标法》对此明确规定并禁止宣传，终于使驰名商标保护回到正轨上来。

（四）反向假冒

围绕西裤上的“枫叶”商标被人替换的正当性，产生了广泛的探讨：把他人已经使用的注册商标去除，换上自己的商标出售，表面上并没有使用他人的商标，或者应该是恰恰没有使用他人的商标，似乎与商标侵权绝不相干，但郑成思教授在《商标中的“创造性”与反向假冒》以及《从“灯塔”牌油漆说起》一文中指出，发达国家很早已经在立法及执法中实行的制止反向假冒，在中国则尚未得到足够重视，反向假冒若得不到应有的惩罚、得不到制止，就将成为中国企业创名牌的一大障碍，像“灯塔”油漆那样被人掉包的故事就不会被制止。好在 2001 年修改的《商标法》终于接受了郑成思教授的这一主张，明文禁止反向假冒，确保了商标所有人的完整权利。或者说，商标恰如市场经济的“灯塔”，正应该从维护商标“人—物—志”三

要素统一的角度看待商标注册人的禁用权和使用权：禁用权意味着“排他”的消极方面，而使用权则意味着自己专用、禁止他人撤换的积极方面。

（五）品牌创新

事实上，禁止反向假冒，主要是对商标所具有的识别功能，尤其之外的广告、宣传和投资等他功能的保护，这是因为离开商标，这些功能也失去了附丽，商业信誉无法累积，品牌架构也无从搭建。郑成思教授生前抱病集中撰写的《知名品牌终于有了中国制造》《创自己的牌子做市场的主人》《创新者成大业》和《“似我者死”：反思傍名牌》等文章，旗帜鲜明地反对傍名牌的山寨现象，殷切地希望我国企业要走自主创新的路，尤其是要注重产品质量的管控以及品牌的运用，否则就会出现他所例举的“玉山自倒非人推”的“荣华鸡”现象。

在目前国家实行“创新驱动发展”战略以及“大众创业、万众创新”的背景下，重温郑成思教授所引用的齐白石的名言“学我者生，似我者死，创新者成大业”尤其具有现实意义。

（六）电子商务中商标保护

电子商务的发展突飞猛进，与此相关的商标保护问题也愈加突出，这不仅表现在互联网刚刚兴起时的域名问题、网络链接问题，也表现在后来出现的关键词检索、网络销售平台等问题，郑成思教授曾在《采取有效措施解决“域名抢注”问题：在互联网络环境下保护我国企业的知识产权》的专文中以他独特的敏锐力一直推动相关领域的立法和理论研究，后来虽然在域名抢注、电商平台乃至侵权责任法方面有了一定的发展，但现实提出的问题也要求我们进一

步跳出解决思路的窠臼，在更大的层面上思考问题的出路，正所谓“家住钱塘东复东”。

当然，我国的商标立法尚未“臻于郅治”，郑成思教授认为相关的研究也还在完善的路上：例如，“商标专用权”最好修改为“商标权”以涵盖作为对世权的更为完整的财产权；地理标志目前政出多门，亟须建立统一的管理体制；与商标有关的继承、质押乃至评估的立法和研究亟待深入；商标评审委员会作为居中裁定的机构，不应在行政诉讼程序中作为被告出庭等。

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