\"缘起：“欲救中国残局，惟有变西法一策”
十九世纪最后数年，满清帝国政治动荡，变故频仍，内忧外患，几达于顶点。甲午对日之战，北洋水师尽灭于一役。马关条约之签订，割地赔款，不但丧权辱国，也表明数十年洋务救国之努力，一夕间化为泡影。至此，朝野皆言变法，遂有戊戌新政。然而维新不过百日，即告终结。六君子慷慨赴死，维新党人亡命海外。中国错失改革良机。未几，酝酿已久的教民冲突，演变为席卷数省的义和团运动。清廷颟顸，竟希图假手团民，从中渔利，终至局面不可收拾，以致八国联军入京，“两宫西狩”。至此，清廷方才大梦初醒，意识到变革势在必行，因于光绪二十六年十二月初十日发布上谕，征集变法良策。
光绪二十七年（1901年），两江总督刘坤一、湖广总督张之洞会奏变法，全面条陈变法事项，这便是著名的《江楚会奏变法三折》，其中，第二折提出“恤刑狱”等以整顿中法，第三折则提到要仿照西法厘定矿律、路律、商律及交涉刑律等。
光绪二十八年（1902年）二月初二日，光绪皇帝下谕，谓“《大清律例》一书，折衷至当，备极精详。惟是为治之道，尤贵因时制宜。今昔形势不同，非参酌适中，不能推行尽善。况近来地利日兴，商务日广，如矿律、路律、商律等类，皆应妥议专条”。 并责成袁世凯、刘坤一、张之洞慎选报送数员到京，听候简派，开馆编纂。当月二十三日，刘坤一、张之洞、袁世凯连衔上奏，会保沈家本、伍廷芳修订法律。四月初六日，清廷据此三人保奏，颁示谕旨：“现在通商交涉，事宜繁多，著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有俾治理。” 清末法律改革由此开启，中国法律之现代化也由此发端。
自光绪二十八年至宣统二年，将近十年之间，法律改旧从新，其步伐日渐加快。光绪三十年四月，修订法律馆开馆，该馆在修律大臣沈家本直接领导下，除了整理旧籍，译介西法，考察东西洋法制，培养和延揽法律人才之外，更删改旧律，订定新律，制定了多部现代式样的律典。其中，立法时间最长、也最具争议性的，乃是《钦定大清刑律》。该法自光绪三十三年提出草案，至宣统二年十二月颁布，迭经修改，其间的纷扰攘争，牵动朝野，激荡人心。清末著名的礼法之争，便主要围绕这部法律展开。
而在百年之后，重新审视当年的论争，我们不难发现，这场仓促间进行的论辩，其意义不止关乎一部法律，甚至不只是与晚清的政治和法律变革有关。它所关涉的，实乃中国现代化过程中有关现代中国的构想以及建设现代中国的路径这类根本性问题。正因为如此，尽管当年的论辩因为清廷倾覆而戛然止歇，当初极具争议的论题也在日后愈加激进的政治和思想浪潮中迅即变得过时，但在纷繁多变的历史浮云之下，那些具有根本性的问题始终存在，挥之不去，至今仍然困扰着我们。
本文以下先简述《大清钦定刑律》立法过程，以及与之相伴的论争；然后叙述论争的主要内容，并论争双方的基本观点；之后，我将就当日论争涉及的若干问题分别加以讨论。文章的最后，会把这一事件置于更大的历史视界中观察与分析，求取其历史的、社会的意义，以为今日之观照。
后记
把一个想法变成一个计划，再将计划付诸实施，最后，完成这个计划。这个过程，可以很短，也可以很长。这本小书，从立意，到完成，用了7年时间。这个时间，对我来说，实在是不短。
2005年春节过后，应香港中文大学苏基朗教授之约，我们一起在中大历史系开了一门课，课程的名称是：“中国法制史导读”。开设这门课程的目的，是要通过阅读和讨论相关典籍和材料，让学生对传统中国法律文化及其演变有所了解，进而对中国法治前景诸问题加以思考。我同苏教授分工，他讲总论，还有他熟悉的宋代法律，我接着往下讲，就从明清开始，但我的重点，是“近代的法律转型”，其中最先讲到的，便是清末的“礼法之争”。
关于这场世纪礼法之争，以往的研究，或重中西之辨，或申新旧之别，所为解释，皆有根据。但在备课过程中，我发现，这些研究和解读，均有局限。不但当年所争之事尚有重新认识和解读的空间，今人多未措意的论战各方所持立场、方法、话语等，也大可玩味。在我看来，所谓礼法之争，不但涉及法律与道德、家族与国家、自然与理性、普遍与特殊诸范畴之间的关系，而且关乎现代中国的构想，中国现代化的路径，以及变革过程中的身份认同诸问题。正因为如此，在我眼里，这场已经沉寂了百年的论争，其实从未成为过去，它一直纠缠着我们，甚至，它已化为我们当下生活的一部分。这种想法让我耿耿于怀。这便是本书的缘起。
这门课先后讲了几回，每次授课，对我，都是一次提醒，一次催促，当然，也是一次准备。想到几种可能的写法，单篇论文，或者，形式上更自由的文章系列。我甚至拟就若干题目，其下纲目略备，只待敷衍成篇。然而，几年过去了，这个念头始终只是一个想法，它甚至没有变成计划，如果不是后来机缘凑巧，它至多也就是一个文章梗概，而无由变成现在的样子。
那是在前年，老友陈嘉映教授邀我参加他主持的一个有关“普遍性”问题的讨论。这是个哲学题目，参加讨论的也都是哲学界中人。通常，我不会参加这样的讨论，而我最终决定加入其中，一个重要的原因，便是想到了这个搁置已久、却又不能忘怀的题目。何不借此机会清偿这笔旧债？保守了若干年的想法，这时才变成计划。
那次报告的题目是：“普遍主义vs.国情论：一个历史的注脚”。大体上，本书各章就是在那个报告的基础上扩充而成。不过，这个过程比我想象的更长，也更复杂。其间除了进一步地阅读和研究，还有报告和发表。同一主题曾在不同场合报告，写完的部分，先后在《上海书评》刊出。写作就是在此过程中进行和完成的。我没有想到，完成这项研究花了这么长时间，也没有想到，最后呈上读者的，不只是一篇或数篇文章，而是一本小书。但我知道，没有上面提到的种种机缘，就不会有这本小书，或者，其面世的机会更小，拖的时间更长。
要感谢的人里面，除了前面提到的苏基朗教授和陈嘉映教授，还有北京大学的李贵连教授和台湾政治大学的黄源盛教授，他们两位关于清末礼法之争的研究和著述，对我涉足并完成这项研究帮助最大；中国人民大学的周濂教授、武汉大学的郭齐勇教授、胡治洪教授，还有中山大学的徐忠明教授，曾分别邀请我在他们组织的会议和论坛上报告，让我有可能通过报告和讨论不断整理思路；陆灏先生一直关心我的研究和写作，并为我提供了适时的发表机会；上海书店出版社的王为松社长不弃，把这本小书纳入该社的出版计划；马睿和李佳怿两位编辑，合作完成了对本书的编辑，并为找到令人满意的出版形式，花费了许多心力。
回想起来，一篇文章，一本书，就好像有自己的生命一般，而这生命的成就，是由许多机缘促成的。其实，人的生命，我们所有人的生活，也无不如此。
治平
2012年7月31日于汉口旅次
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